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Ação Popular contra privatização disfarçada de empresas públicas e representação ao MP para Ação de




EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – PARANÁ



Distribuição de Urgência

ROBERTO REQUIÃO DE MELLO E SILVA, brasileiro, casado, eleito Senador da República, portador da cédula de identidade no 258.890-PR, inscrito no CPF sob no 056.608.909-20, portador do título de eleitor no 000087950655, zona 177, seção 20, residente na Rua Frederico Cantarelli, no 220, Bigorrilho, CEP 80.710-240, na cidade de Curitiba-PR, domiciliado na capital federal onde hodiernamente exerce o mandato de Senador, por intermédio de seu procurador abaixo subscrito (vide procuração em anexo), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO POPULAR COM PEDIDO LIMINAR

em face de

CARLOS ALBERTO RICHA, brasileiro, casado, Governador do Estado do Paraná, podendo ser citado na sede do governo estadual, no Palácio das Araucárias, sito à Rua Jacy Loureiro de Campos, s/no, bairro Centro Cívico, CEP 80.530-915, na cidade de



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Curitiba – Paraná; e ESTADO DO PARANÁ, pessoa jurídica de direito público, com sede administrativa nesta capital, que deverá ser citado, na pessoa de seu representante legal, Senhor Procurador-geral do Estado, à Rua Conselheiro Laurindo, no 561, Ed. Aspen, pelos motivos que passa a expor.

1. CABIMENTO DA AÇÃO 1.1. Da Legitimidade Ativa

O autor, brasileiro, casado, aposentado, regular com a Justiça Eleitoral (doc.02), com amparo no Art. 5o, LXXIII da Carta Magna, tem direito ao ajuizamento de AÇÃO POPULAR, que se substancia num instituto legal de Democracia

É direito próprio do cidadão participar da vida política do Estado fiscalizando a gestão do Patrimônio Público, a fim de que esteja conforme com os Princípios da Moralidade e da Legalidade.

1.2. Da Legitimidade Passiva

A Lei no 4.717/65 – LAP – Lei da Ação Popular, em seu Art. 6o, estabelece um espectro abrangente de modo a empolgar no pólo passivo o causador ou produtor do ato lesivo, como também todos aqueles que para ele contribuíram por ação ou omissão.

A par disto, respondem passivamente os suplicados nesta sede processual na condição de pessoas públicas, autoridades e administradores.

1.3. Do Cabimento do Procedimento

É a AÇÃO POPULAR o remédio constitucional que aciona o Poder Judiciário, dentro da visão democrática participativa dos jurisdicionados pátrios,



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fiscalizando e atacando os atos lesivos ao Patrimônio Público com a condenação dos agentes responsáveis, assim garante o Art. 5o, LXXIII da CFB.

Aqui constituídos todos os pressupostos da Ação Popular, quais sejam, condição de eleitor, ilegalidade e lesividade, o que impugna para que seja cabível a propositura da Ação Popular, por conter ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, em conformidade com a Lei 4.717/65.

1.4. Da viabilidade da presente demanda

Embora se compreenda sobre a impossibilidade de propor ação popular em face de lei em tese, tem-se que o presente caso, a lei aqui refuta possui inquestionável efeito concreto, situação esta que viabiliza a propositura da presente medida.

Também será concebível ação popular contra a lei de efeitos concretos, isto é, aquela que traz em seu bojo as conseqüências imediatas de sua atuação, como a que desapropria bens, concede pensões, desmembra e cria municípios, fixa limites territoriais dentre outras. Tais atos normativos só o são em sentido formal, eis que materialmente se equiparam os atos administrativos e, por isso mesmo, são atacáveis por ação popular ou por mandado de segurança, in literis:

“EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR CONTRA TODOS OS MAGISTRADOS DO ESTADO DO ACRE. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL(ART. 102, I, “N”, DA C.F.). CABIMENTO DA AÇÃO. MEDIDA LIMINAR. GRATIFICAÇÃO DE NÍVEL UNIVERSITÁRIO AOS MAGISTRADOS DO ESTADO DO ACRE: ATO No 143/89, DE 20.07.1989, BAIXADO PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 326 DO CÓDIGO DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO (L.C. N 47, DE 22.11.1995). QUESTÕES DE ORDEM. (…) 2. A Ação Popular é cabível, já que objetiva a suspensão definitiva do pagamento da Gratificação de Nível Superior e a conseqüente condenação dos beneficiários à devolução de todas as quantias recebidas, devidamente corrigidas. Com efeito, a Ação Popular, como regulada pela Lei no 4.717, de 29.06.1965, visa à declaração de nulidade ou à anulação de atos administrativos, quando lesivos ao patrimônio público, como dispõem seus artigos 1o, 2o e 4o. Mas não é preciso esperar que os atos lesivos ocorram e produzam todos os seus efeitos, para que, só então, ela seja proposta. 3. No caso presente, a Ação Popular, como proposta, tem índole preventiva e repressiva ou corretiva, ao mesmo tempo. Com ela se



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pretende a sustação dos pagamentos futuros (caráter preventivo) e a restituição das quantias que tiverem sido pagas, nos últimos cinco anos, em face do prazo prescricional previsto no art. 21 da Lei da Ação Popular (caráter repressivo). 4. Cabível, pois, a Ação, como proposta. 5. Examina-se, em seguida, o requerimento de medida liminar, como prevista no § 4o do art. 5o da L.A.P. 6. A base normativa atual para o pagamento da Gratificação de Nível Universitário aos Magistrados do Estado do Acre é o Ato no 143/89, de 20 de julho de 1989, baixado pelo então Presidente do Tribunal de Justiça. 7. O caráter normativo desse Ato é indiscutível, pois reinstitui a antiga e já extinta Gratificação de Nível Universitário para todos os Magistrados do Acre, não se tratando, aí, de ato puramente administrativo, praticado na apreciação de requerimento de qualquer interessado. Tendo caráter normativo, não poderia ele ser impugnado em Ação Popular, mas, sim, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou, incidentalmente, na propositura da Ação Popular, como um dos fundamentos desta. E é o que ocorre, no caso, pois o autor não objetiva a declaração de nulidade ou de inconstitucionalidade do Ato no 143/89, de 20.07.1989, da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado, mas, sim, a suspensão dos atos administrativos consistentes nos pagamentos dos valores correspondentes à vantagem reinstituída pelo ato normativo. E isso por considerar inconstitucional e ilegal a reinstituição da gratificação, pelo ato normativo referido. (…)” (STF, AO-QO 506/AC, Questão de Ordem na Ação Originária, Relator: Min. SYDNEY SANCHES, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento: 06/05/1998, Publicação: DJ 04-12-1998) (grifo nosso)1

Desta feita, não resta nenhuma dúvida de que a presente Ação Popular é o meio hábil para se refutar o ato aqui questionado, vez que é ele apto a produzir efeitos concretos.

2. DOS FATOS E DO DIREITO

O Estado do Paraná editou a Lei 18.134, de 3 de julho de 2014, que deu nova redação ao caput do art. 27 da Lei no 17.046, de 11 de janeiro de 2012, que dispõe sobre normas para licitação e contratação de Parcerias Público-Privadas do Paraná (Paraná Parcerias).

1 Extraído de: http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9143&revista_caderno=4, em 04/11/2014.



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A Lei no 18.134/2014 constitui-se apenas de três artigos.



O primeiro deles afasta a redação original do art. 27 da Lei Estadual no 17.046 de 20122, dando-lhe, portanto, nova redação3.

O art. 2o da Lei 18.134/2014, por seu turno, autoriza o Poder Executivo Estadual a alienar e dar em garantia quaisquer ações preferenciais de empresas por ele controladas, com a finalidade de adimplir obrigações dos contratos de Parcerias Público-Privadas integrantes do Programa de Parcerias Público-Privadas do Paraná (Paraná Parcerias), e em especial compor o Fundo Garantidor das Parcerias Público- Privadas do Paraná – FGP/PR ou Conta Garantia específica. Tal alienação deverá se fazer de acordo com as disposições legais que regulam o Paraná Parcerias, bem como com os termos contratuais ajustados em cada PPP.

O art. 3o simplesmente veicula a cláusula de vigência.

O art. 2o da Lei 18.134/2014 constitui uma autorização genérica a ser conferida ao Poder Executivo para que aliene ou dê em garantia ações preferenciais de empresas estatais estaduais, para fins de adimplir obrigações nos contratos de PPP, de compor o Fundo Garantidor de PPPs estaduais ou conta garantia específica.

A autorização de que trata o art. 2o do projeto é para a alienação de ações preferenciais das empresas, não havendo sido estabelecido qualquer submissão da alienação às normas gerais nacionais aplicáveis ao caso.

Em tese, todas as ações preferenciais de empresa estatal estadual poderiam ser alienadas ou dadas em garantia, desde que (i) haja autorização legislativa e, (ii) que seja respeitada a forma determinada no ordenamento jurídico vigente para operar a

2 Art. 27. O FGP/PR será gerido pela Secretaria de Estado do Planejamento e Coordenação Geral, observadas as diretrizes do Conselho Gestor do Programa Parcerias Público-Privadas do Paraná, com poderes para administrar recursos financeiros em conta vinculada ou para promover a alienação de bens gravados, segundo condições previamente definidas em regulamento.

3 Art. 27. O Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas do Paraná – FGP/PR será gerido pela Agência de Fomento do Estado do Paraná, observadas as diretrizes do Conselho Gestor do Programa de Parcerias Público-Privadas do Paraná (Paraná Parcerias), com poderes para contratar instituições financeiras, não controladas pela Administração Direta e Indireta do Estado do Paraná, que se responsabilizem pela administração dos recursos financeiros em contas vinculadas e, segundo condições previamente definidas em regulamento, pela alienação de bens gravados.



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alienação de parte (qualquer que seja) do capital social de empresa estatal.



Quanto à primeira condicionante, o art. 2o do projeto permite que sejam alienadas ou dadas em garantia ações de empresas estatais paranaenses para fins de adimplir obrigações dos contratos de PPP.

Ao assim dispor, o artigo não necessariamente estabelece que o adquirente das ações seja o parceiro privado, embora essa seja uma hipótese cogitável.

Aliás, tal ideia é reforçada pela outra hipótese: a de dação das ações em garantia. É evidente que a garantia tem como beneficiário direto e imediato o parceiro privado. Em outras palavras, no caso de o parceiro público deixar de efetuar o pagamento, o parceiro privado poderia executar a garantia, adquirindo as ações.

Postos esses fatos, a transferência de propriedade das ações diretamente ao parceiro privado configuraria um caso de dispensa de licitação não prevista na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

As hipóteses de dispensa de licitação constituem matéria de norma geral (a Lei de Licitações) que as definem como numerus clausus, especificados no art. 24 daquela norma.

Ressalte-se que a competência para a edição de normas gerais de licitação é privativa da União, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal.

Não pode, portanto, Estado-membro inovar em relação às hipóteses de dispensa de certame criando, por vias transversas, formas de dispensa não albergadas pela Lei Geral.

A Lei Geral de Licitações trata da alienação de ações de empresas estatais em seu art. 17, II, c, nos termos in verbis:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:



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……………………………………………………………… II – quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: ……………………………………………………………… c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; ………………………………………………………………

A única exegese possível do dispositivo é de que, na venda de ações de propriedade do ente público (não importando se essas ações são de estatais ou não), o único caso de dispensa de licitação é a hipótese de a venda ser efetuada na bolsa de valores.

E isso é um tanto quanto óbvio, porque a negociação em bolsa já constitui procedimento assemelhado à licitação.4

Já a previsão do projeto dá margem a que as ações sejam alienadas diretamente ao parceiro privado, como adimplemento das obrigações do parceiro público.

Conclui-se que a autorização genérica dada pela Lei para que se transfiram ações ao parceiro privado constitui uma afronta aos claros ditames do art. 17, II, c, da Lei no 8.666, de 1993.

Da mesma forma, a previsão de que sejam dadas em garantia ações de empresas estatais constitui igual afronta ao mesmo dispositivo da Lei Geral de Licitação.

Isso se dá porque a concessão das ações como garantia de pagamento redundará, do mesmo modo, em sua transferência ao parceiro privado no caso de inadimplemento do parceiro público, sem que tenha havido procedimento licitatório.

4 Cf.: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Dialética, 2012, p. 273. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2004, p. 94.



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Ademais, uma das características dos bens públicos é a não onerabilidade. A dação em garantia de bens públicos é incompatível com o regime jurídico aplicável a tais bens.

Nesse sentido, observa José dos Santos Carvalho Filho:

Primeiramente, é a própria Constituição que contemplou o regime de precatórios para o pagamento dos créditos de terceiros contra a Fazenda, excluindo, desse modo, o sistema da penhora processual. Ora, se aqueles direitos reais [penhor, hipoteca, anticrese] se caracterizam pela possibilidade de execução direta e penhora, como conciliar essa garantia com o princípio de impenhorabilidade dos bens públicos? Como bem observa Hely Lopes Meirelles, se uma garantia real deixa de satisfazer os seus fins, não seria, de modo algum, garantia real.

Outra razão decorre da própria lei civil. Segundo esta, só aquele que pode alienar poderá hipotecar, dar em anticrese ou empenhar. Ora, os bens de uso comum e os de uso especial são inalienáveis enquanto destinados a seus fins. Em relação aos dominicais, é certo que o administrador público, como vimos, não pode livremente alienar; ao contrário, a alienação só é possível nos casos e na forma que a lei prescrever. Fica, portanto, inviável a onerabilidade dos bens públicos. Inviável e incompatível com as garantias que defluem dos direitos reais sobre a coisa alheia. Temos, pois, que o credor do Poder Público não pode ajustar garantia real sobre bens públicos. Se, por desvio jurídico, as partes assim ajustarem, a estipulação é nula e não pode ensejar os efeitos normalmente extraídos desse tipo de garantia. O credor terá que se sujeitar ao regime previsto no mandamento do art. 100 da Carta em vigor, isto é, o regime de precatórios. 5

Desse modo, vê-se que a Lei 18.134/2014 fere a Constituição Federal, que estabelece, nos termos do art. 22, XXVII, ser da União a competência privativa para a edição de normas gerais de licitação.

Em resumo, o Estado do Paraná, com a edição da Lei 18.134/2014, inovou quanto às hipóteses de dispensa de certame acrescentando situação não prevista e não admitida em Lei.

5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1254-5. No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Manual de Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2011, p. 681). Contrariamente, Diógenes Gasparini (Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 952-3).



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3. DA AÇÃO POPULAR – MEIO HÁBIL PARA COIBIR O ABUSO

A ação popular, consoante determinação legal, prevista no art. 7o da Lei no 4.717 de 29 de junho de 1965, que regula a matéria, deve seguir o rito ordinário, com as alterações que lhe são inerentes, sendo o que se requer desde já.

Muito embora, não se refira a pretensão de direito individual, o Autor Popular tem interesse jurídico de figurar no polo ativo da presente causa, consoante entendimento legal, art. 1o da aludida Lei no 4.717/65, por se tratar de cidadão em pleno gozo de seus direitos políticos, consoante faz prova com a juntada de cópia de seu título eleitoral, como preceitua o § 3o do artigo citado.

Este já era o entendimento do sempre abalizado mestre Pontes de Miranda: “A distinção entre os casos de ações populares é o povo, e aqueles de ações em que o sujeito de direito não é o povo, é assaz importante para a resposta do problema moderno da ação de abstenção não havendo direito substantivado. A ação intentável por alguém do povo, ‘cuivis ex populo’, somente pode ser ação correspondente a direito de cada um, pois ela o é de todos, e ação em lugar de outrem.” (in Tratado de Direito Privado, tomo V, 4a ed., pg. 499).

Em relação ao problema do interesse de agir de qualquer cidadão, o direito brasileiro encontra entendimento pacífico com o advento da CF/88, que traz disposição expressa para tal representação, quando assevera no inciso LXIII:

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

Outro renomado jurista, por sua vez também conclui no mesmo sentido sobre a questão em epígrafe:

“É um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direito individuais próprios, mas sim interesses da comunidade. O



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beneficiário direito e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga.” (in Hely Lopes Meirelles, “Mandado de Segurança”, 14a ed., pg. 86).

Ainda como pressuposto à propositura da demanda, o direito pátrio exige que o ato ou a atividade administrativa realizada seja ilegal ou ilegítima, e seja de índole lesiva ao patrimônio público.

No dizer de Hely Lopes Meirelles:

“A ação popular é o meio idôneo para o cidadão pleitear a invalidação desses atos, em defesa do patrimônio público, desde que ilegais e lesivos de bens corpóreos ou dos valores éticos das entidades estatais( …)”

Se o Estado incumbe proteger o patrimônio público, constituído de bens corpóreos, como de valores espirituais, de irrecusável lógica, é que o cidadão possa compeli-lo, pelos meios processuais, a não lesar esses valores por atos ilegais da administração.”

Igualmente decidem os tribunais pátrios:

“A ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual e municipal ou de suas autarquias entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiro públicos.” (Ac. un. da 4a T. do TRF da 1a REO 89.01.0146 – 6 – 1 – DJU 03.08.92, pag. 23.362).

Diante disto, frente a existência de todos os pressupostos presentes, é inequívoca a possibilidade, o amparo legal e circunstancial que se vale o Autor Popular para propor a presente ação constitucional. Interessante apontar novamente o que conhece a respeito da matéria o ilustre professor:

“Em última análise, a finalidade da ação popular é a obtenção da correção nos atos administrativos ou nas atividades delegadas ou subvencionadas pelo Poder Público. Se, antes, só competia aos órgãos estatais superiores controlar a atividade governamental, hoje, pela ação popular, cabe também ao povo intervir na Administração, para invalidar os atos que lesarem o patrimônio econômico, administrativo, artístico, ambiental ou histórico da comunidade.



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Reconhece-se, assim, que todo cidadão tem direitos subjetivo ao governo honesto.”

Consoante as circunstâncias apontadas, ocorreu ato administrativo lesivo, cujo remédio processual é exatamente a ação em pauta.

Neste diapasão, a síntese de Maria Sylvia Zanella Di Pietro é precisa e suficiente: “Seja infringida a finalidade legal do ato (em sentido estrito), seja desatendido o seu fim de interesse público (sentido amplo), o ato será ilegal, por desvio de poder”.

Outrossim, a Lei da Ação Popular já consignou o desvio de finalidade como vício nulificador do ato administrativo lesivo ao patrimônio público e o considera caracterizado quando o agente pratica ato visando fim diverso do previsto, explicita ou implicitamente.

É indubitável que, no caso em tela, a nova redação dada a Lei gera prejuízo imediato ao erário e lesiona a Lei 8666/1993. Ao dar preferência ao ente privado, em detrimento do interesse público, resta configurado o dano.

Assim, burlam-se os princípios constitucionais, lesando além dos princípios da moralidade e legalidade, também acabou por ferir o da impessoalidade, vez que confere vantagem ilegal aos parceiros privados.

Melhor dizendo: fere a legalidade porque burla a Lei 8666/1993; fere a moralidade porque é inquestionavelmente imoral a criação de uma Lei que confere vantagens aos particulares em detrimento do ente público, o que é hábil a gerar, inclusive, negociatas e corrupções das formas mais diversas; e fere o princípio da impessoalidade, pois a Lei pinça aquele que deseja favorecer, sendo que a obrigação do Estado é ser isonômico.

Observa-se que o governo honesto é exercido pelo administrador probo, dizendo respeito ao desempenho do administrador com honestidade, honra e retidão. Tudo o que não se observa no ato ora questionado.

Neste diapasão, a Constituição Federal dispõe que a Administração Pública deve obedecer, dentre outros, ao princípio da moralidade. Este determina que a conduta dos agentes públicos, além de estar em conformidade com as normas legais, deve



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também respeitar as normas éticas. Ao homem publico não basta seguir o que está na lei, é preciso agir com ÉTICA!

Desta feita, o ato poderia até ser legal, mas se adentrar na seara da imoralidade, torna-se inquestionavelmente ilegítimo e pode ser anulado pelo Poder Judiciário ou até mesmo pela própria Administração Pública através de seu poder de autotutela. A ação popular é um meio apto para que o cidadão possa requerer ao Poder Judiciário a anulação de ato imoral.

A Lei de efeitos concretos aqui refutada inquestionavelmente viola princípios constitucionais estabelecidos, incidindo na prática de ato de improbidade administrativa.

Assim, a conduta ímproba é aquela pela qual o administrador público

desatende a algum de seus deveres ou pratica um ato proibido. Para ser punida, a

mencionada desobediência precisa ser relevante aos mandamentos éticos e aos

princípios da administração Pública. Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a corrupção

é “um desvio de conduta aberrante em relação ao padrão moral consagrado pela

comunidade. Não apenas um desvio, mas um desvio pronunciado, grave, insuportável” 6.

Alguns julgados relacionados e analisados à luz da melhor doutrina e jurisprudência nacional citamos abaixo:

“EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO POPULAR. LIMITES DO JULGAMENTO. O exame judicial dos atos administrativos se dá sob o ponto de vista da respectiva legalidade e de sua eventual lesividade ao patrimônio público (Lei no 4.717, de 1997, art. 2o), ou simplesmente da legalidade nos casos em que o prejuízo ao patrimônio público é presumido (Lei no 4.717, de 1965, art. 4o); o julgamento sob o ângulo da conveniência do ato administrativo usurpa competência da Administração. Recurso Especial conhecido e provido.” (STJ, REsp no 100.237/RS, 2a T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 26.05.1997).

Conforme doravante mencionado, há a caracterização, no presente caso, de desvio de finalidade, que se caracteriza “quando a autoridade embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos



6 A democracia no limiar do século XXI, p. 87.



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objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal (…). O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disso, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado não desejado pelo legislador.” (Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 104 – 105).

Não resta dúvida de que a finalidade da Lei e de qualquer ato praticado pelo administrador público deve ser sempre a preservação do erário e do interesse público. Todavia, no caso presente tal finalidade restou absolutamente desviada, vez que se conferiu privilégio a particular em detrimento do público.

Assim, não se pode perder de vista que a Lei de efeitos concretos ora rechaçada fere cabalmente inúmeros princípios constitucionais, notadamente o da legalidade, da moralidade e da impessoalidade, conforme se infere da leitura do art. 37, caput, da Lei Maior.

Neste sentindo, tem-se que o princípio da legalidade nasceu para coibir que o administrador ultrapasse os limites impostos pela razoabilidade e pelo interesse da maioria. Isto preserva o bem público, impossibilita que o Chefe do Executivo cometa excessos por vontade pessoal e coíbe o poder autoritário. Como bem dissertou o professor Celso Antonio Bandeira de Mello, em sua obra “Curso de Direto Administrativo”, in verbis:

“O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. (…)

Instaura-se o princípio de que todo poder emana do povo, de tal sorte que os cidadãos é que são proclamados como detentores do poder. Os governantes nada mais são, pois, que representantes da sociedade. O art. 1o, parágrafo único, da Constituição dispõe que: “Todo poder emana do povo, que o



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exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição.” (…) Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta de tão-somente obedecê-las,cumpri- las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições geais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no direito brasileiro.

(…)” (Celso Antonio Bandeira de Mello, curso de direito administativo, 22a Edição, pgs. 97/99, Ed. Malheiros).

Seguindo a mesma égide, o Professor Hely Lopes Meirelles ressaltou que:

“A legalidade, como princípio da administração (Constituição Federal, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme caso.

(…) Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto no administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”, para o administrador público significa “deve fazer assim”. (…)”. (Direito Administrativo Brasileiro, 26a Edição, Ed. Malheiros, pág. 82).

Ocorre que, desconsiderando as limitações e as sansões impostas pelo princípio constitucional acima citado, os Réus excederam todos os limites legais e constitucionais impostos a qualquer administrador público.

Impende aduzir que, ao tratar da administração pública, o legislador constitucional impôs como princípios a probidade e a moralidade administrativa, estando, pois, os atos administrativos vinculados à legalidade, conforme nos ensina o douto Flávio Sárito Fernandes, in verbis:

“Entendemos que a probidade é espécie do gênero „moralidade administrativa‟, a que alude, v.g, o art. 37,caput, e seu § 4o da



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CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a análise, podemos associar, como faz a moderna doutrina do direito administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatórios à moralidade administrativa…

Ao tratar da administração pública, apontando-lhe os princípios fundamentais (art. 37, caput), a CF indica, entre eles, a moralidade, sem referência à probidade. A administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (…)

Já no § 4o do mesmo art. 37, a Carta Magna alude à improbidade administrativa, sem aludir à moralidade, ao determinar que: Os atos de improbidade administrativa importarão a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Assim, a ação popular é o meio apto a exterminar a lesividade ao erário e a ilegalidade perpetrada pelo ato arbitrário emanado pelos Réus

4. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 4.1. DA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – 1

Por oportuno não se pode deixar de mencionar que quando uma Lei é criada deve ele observar as normas já vigentes, para não contrariá-las. Todavia, o que se observa no caso em tela é que a Lei refutada cria nova hipótese de dispensa de licitação, sendo que tais hipóteses são taxativas e aparecem sob a forma de números clausus.

Desta forma a Lei atacada torna-se absolutamente ilegal, por ferir deliberadamente o princípio da legalidade.

A doutrina é clara a respeito, afirmando o dever do administrador público de cumprir a vontade do legislador. Esta é a sua função:



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“A adoção de tal princípio reflete, assim, a tradução jurídica de um posicionamento político: submeter todos os governantes à vontade geral expressa na lei, fazendo com que a atuação do Executivo seja a concretização dessa vontade. É, assim, a exaltação da soberania (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 57-58).

(…) Deste modo, o administrador público jamais poderá agir contra

legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princípio fazem da atividade do agente (público) uma estrita submissão à manifestação volitiva do legislador.7

Assim, ao administrador público cabe, somente, cumprir a lei, e nada mais. É evidente que o princípio da legalidade é desrespeitado no caso em tela.

4.2. DA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – 2

A norma aqui atacada pode, igualmente, produzir, por via transversa, uma afronta aos desideratos constitucionais, uma vez que pode conduzir a um processo de privatização, não almejado pela Lei.

Explica-se.

Uma das formas que as empresas estatais podem assumir é a de companhia ou sociedade anônima. Empresas assim constituídas têm o seu capital social composto por ações. Em seu art. 17, a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conhecida como Lei das Sociedades Anônimas, distingue as ações preferenciais das ações ordinárias em função de vantagens que são conferidas aos proprietários das primeiras, a saber: prioridade na distribuição de dividendo, prioridade no reembolso do capital, ou a acumulação das duas vantagens.

Ademais, em diversos dispositivos, a Lei indica que as ações preferenciais não necessariamente conferem aos seus proprietários direito a voto nas deliberações da assembleia de acionistas (arts. 15, § 2o, 17, § 1o, 111), cabendo ao estatuto da empresa



7 “BACELLAR, Romeu Felipe Filho. Direito Administrativo. Saraiva: São Paulo, 2004, p. 42.



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dispor sobre a supressão ou a atribuição de direito a voto, pleno ou com restrições, a tais acionistas.

O art. 2o do projeto, ao autorizar a alienação apenas de ações preferenciais das empresas estatais paranaenses, não afasta a possibilidade de transferência do controle acionário dessas empresas. Tudo dependerá do que dispuser o estatuto de cada empresa quanto à atribuição de direito de voto aos proprietários de ações preferenciais. Poderia a lei autorizar genericamente a alienação de ações de empresas estatais que implicasse a perda do controle acionário pelo Estado?

É certo que não, pois os Estatutos das sociedades por ações podem ser alterados por ato da própria assembleia geral da empresa, ou seja, sem lei.

E entre as possíveis alterações que os estatutos poderiam sofrer está a concessão de poder de voto às ações preferenciais.

Uma vez que as ações preferenciais podem ser maioria do capital social, caso o Estatuto lhes conceda poder de voto, ipso facto, constituir-se-á uma transferência transversa aos detentores das ações preferenciais que as recepcionarem por meio da alteração prevista no art. 2o da lei em exame.

O art. 37, XIX, da Carta Magna, ao tratar da criação de estatais, impõe que esta seja instrumentalizada por meio de “lei específica”.

Ora, se somente por lei específica pode ser autorizada a criação de empresa estatal, somente por lei específica poderia ser autorizada a alienação de fração de seu capital social que resultasse na perda do controle acionário estatal.

A referência a lei específica indica que o Poder Legislativo deve fazer um exame, caso a caso, da presença dos pressupostos para a criação ou extinção da empresa.

Por isso é que o Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento da medida cautelar na ADI no 562 (DJ de 26.03.1993), assim se pronunciou:

[P]arece-me indiscutível a relevância do argumento extraído da combinação do art. 37, XIX e XX com o caput do art. 173 da Constituição. De fato, quando ali se diz que a criação de empresas estatais depende de lei específica, é uma competência legislativa que tem duas faces e não há dúvida que se quis – o inciso XX deixa isso muito claro – cercear a proliferação indiscriminada, sobretudo das subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Mas, por outro lado, Senhor Presidente, o art. 173 deu à lei um juízo fundamental, o de verificar em que casos, nos termos da própria Constituição, concorrem os “imperativos da segurança



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nacional ou relevante interesse coletivo”, a impor o controle estatal de determinados setores da atividade econômica.

Ora, é evidente que a chamada “desestatização” ou “privatização” de empresas estatais envolve um juízo negativo da concorrência desses “imperativos”, que a Constituição considerou e determinou que, quando ocorressem a juízo do legislador, devessem levar à intervenção direta, na atividade econômica, e ao controle de determinados setores da economia pelo Estado. Portanto, não posso deixar de emprestar relevo a esse argumento.

Tal voto não deixa dúvida de que, à luz do art. 173 da Constituição Federal, se a criação de uma estatal revela um “relevante interesse coletivo”, seria uma violação dos pressupostos constitucionais a permissão sorrateira, escondida, de extinção do caráter estatal de uma empresa pública ou sociedade de economia mista.

4.3. DA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Não obstante toda a argumentação já exposta, tem-se que a decisão administrativa/lei de feito concreto ora atacada fere, irremediavelmente, o princípio constitucional administrativo da impessoalidade. É dizer: ao parceiro privado foi conferida vantagem ilegal, pois o correto seria abrir um certame licitatório que conferisse a todos os interessados as mesmas condições para participar da compra, bem como tolhe a Administração Pública de conseguir as melhores propostas e condições, lesionando-a irremediavelmente.

Para Romeu Felipe Bacellar Filho, referido princípio expurga do ordenamento jurídico a ideia de individualismo, ressalvando que os atos da administração devem ser pautados no interesse do todo:

“A observância do preceito, pela Administração, previne o ato praticado de qualquer sentido de individualismo, posicionando-o em conformidade com o bem comum. Nesse sentido, oficia-se que qualquer atividade da Administração Pública deve ser voltada à comunidade como um todo indivisível, vedando-se o favorecimento de alguns. Além disso, a atividade administrativa deve ser prestada de maneira igual para todos, na medida de suas desigualdades, como se infere do princípio da equidade, implicitamente presente na Constituição.”8



8 BACELLAR, Romeu Felipe filho. Direito Administrativo, Saraiva: São Paulo, 2004. P.43.



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Desse modo, resta configurado que o ato administrativo ora atacado está eivado de inúmeros vícios, dentre eles a quebra incontestável do princípio da impessoalidade, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal.

4.4. DA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Impossível deixar de mencionar que o ato em questão viola o princípio constitucional da moralidade.

Cabe ao administrador público agir com sinceridade, lealdade, com boa fé. Referidos atributos, não são localizados no caso em questão.

Entretanto, diferente disso, ao conceder privilégios a um ente privado em detrimento do público, deliberadamente rompeu-se com a moralidade.

Celso Antonio Bandeira de Mello, assim ensina:

“De acordo com ele (princípio da moralidade administrativa), A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e da boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.”9

Tais constatações demonstram a violação, inquestionável, do princípio constitucional da moralidade.

5. DO PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE

9 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 115. Cita: El Principio General de La Buena Fe em El Derecho Administrativo, Madri, 1983.



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O Código de Processo Civil, em seu art. 804, dá ao Magistrado a possibilidade de atender a finalidade preventiva do processo, permitindo que através da cognição sumária dos pressupostos apresentados e dos fatos narrados em Petição Inicial, conceda o deferimento initio lide da medida cautelar inaudita altera parte proposta.

A doutrina afirma que a Ação Popular é apta a evitar que o ato lesivo ao patrimônio público seja concretizado:

“Embora geralmente a ação popular seja proposta com o intuito

repressivo, visando a reparar um dano já causado ao bem público,

existem situações que estão a desejar a propositura da chamada ação

popular preventiva. Isso porque, no âmbito de sua proteção,

encontram-se certos valores que, uma vez violados, dificilmente

podem ser reparados. É o caso, o exemplo, da destruição de bens de

valor histórico-cultural, da lesão à originalidade de uma obra

artística, etc. Nessas situações, a ação popular preventiva é

plenamente cabível, com o fito de evitar que tais bem sofram eminente

lesão, que certamente seria de difícil – senão imponível – reparação.” 10

A possibilidade de que sejam firmados contratos de Parceria Público-Privada subordinadas aos efeitos do art. 2o da Lei no 18.134/2014 impõe a concessão de liminar no sentido de que, até o trânsito em julgado da presente ação, seja proibida a alienação, dação ou utilização como garantia de qualquer ação que o governo detenha no capital de qualquer empresa, na forma daquele artigo 2o.

O fumus boni iuris pode ser observado no flagrante descumprimento da Lei de Licitações, à qual União, Estados e Municípios devem render inderrogável e inegociável submissão.

Nesse sentido, a não concessão da medida liminar aqui requerida corresponderia à concessão de um cheque em branco para que o Governo do Estado do Paraná firmasse contratos dando como garantias as ações que não pode alienar senão por meio da forma prevista na Lei Geral de Licitações.

10 Extraído em 19 de outubro de 2011, da página: http://www.vemconcursos.com/ arquivos/aulas/Vicente_Paulo_e- aula_dirconst_53.pdf



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No que se refere ao periculum in mora cumpre lembrar que, enquanto não sustados os efeitos do ato normativo inconstitucional, ilegal, imoral, impessoal e injurídico, o Governo do Estado poderá se utilizar da prerrogativa concedida pela norma atacada, causando inequívocos danos ao Estado. Com efeito, se não concedida a liminar, em caso de eventual quebra de contratos de PPP por parte do Governo, o parceiro privado poderá fazer valer as cláusulas contratuais assentadas nas normas em exame.

A Lei da Ação Popular (4.717/65) sabiamente prevê o periculum in mora da prestação jurisdicional, tendo preconizado em seu art. 5o, § 4o, o seguinte comando: “na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado”.

No caso presente, visualiza-se de plano LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E IMORALIDADE DO ATO que justifica in extremis a concessão da liminar ora levantada.

Sabe-se que, o Poder Judiciário não possui, até o momento, estrutura suficiente para que os processos tramitem rapidamente. A morosidade dos atos do processo é notória e tal circunstância, embora não desejada, é um fato que deve ser considerado por este MM. Juízo quando da análise do presente pedido.

Ademais, desnecessário dizer que os danos que se quer evitar são de difícil ou improvável reparação e o mais prudente e consentâneo com o interesse público – especialmente ante evidente plausibilidade do direito invocado – é a concessão de liminar aqui pleiteada.

Assim, presentes os requisitos do fumus bonis iuris e do periculum in mora o deferimento do pedido ora formulado é perfeitamente cabível, diante da inegável urgência de medida e das circunstâncias de fato evidenciarem que a citação dos réus e a instrução do processo poderão tornar ineficaz a pretensão judicial,11pelo que se requer a imediata suspensão dos efeitos do artigo 2o da Lei ora refutada, até o julgamento final da presente demanda e, por conseguinte, declarar proibida a alienação de ações de propriedade do Estado do Paraná nos termos da referida lei ou sua utilização na forma de garantia em qualquer contrato de PPP.

11 HUMBERTO THEODORO JUNIOR em Curso de Direito Processual Civil, ed. Forense, vol. II, 1a edição, pág. 1160.



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6. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se:

a) Seja concedida decisão liminar, sem a oitiva da parte contrária para, diante das violações acima demonstradas, (i) declarar suspensos os efeitos do art. 2o da Lei Estadual no 18.134/2014; e (ii) por conseguinte, declarar proibida a alienação de ações de propriedade do Estado do Paraná nos termos da referida lei ou sua utilização na forma de garantia em qualquer contrato de PPP;

b)Caso eventualmente não seja deferido o pedido liminar formulado, seja o primeiro Réu condenado a devolver aos cofres públicos os valores que já tenham sido ilegalmente atribuídos através das aquisições e/ou repasses existentes entre os parceiros privados e o Estado do Paraná;

c) No mérito, que seja declarado nulo de pleno direito o art. 2o da Lei no 18.134/2014, a partir da concessão da liminar ou, em eventual e remota hipótese de ser ela negada, a partir da sentença, com eventuais ressarcimentos aos cofres públicos de quantias irregularmente concedidas;

d) A intimação do ilustre representante do órgão do Ministério Público para que se manifeste no feito (artigo 7o, I, “a”, da Lei 4.747/65);

e) Seja ordenada a citação dos réus para, querendo, apresentarem contestação no prazo legal, sob pena de revelia (artigo 7o, I, “a”, da Lei 4.747/65);

f) A condenação dos réus aos ônus da sucumbência, nos termos do art. 12 da Lei no 4.717/1965, nos valores a serem apurados oportunamente, por simples cálculos, acrescidos de correção monetária e juros legais.

g) A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, documental, testemunhal, pericial e depoimentos pessoais.

Atribui-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), somente para efeitos fiscais, considerando-se o seu valor inestimável seja ele material e/ou ético, além de versar sobre patrimônio e interesse públicos.



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_______________________ Samuel Gomes

OAB/PR 15.121

_______________________ Leônidas Ferreira Chaves Filho

OAB/PR 34.676

________________________ Ana Paula Zanatta

OAB/PR 27.635


__________________________ Luiz Fernando Delazari OAB/PR 56.621

__________________________ Andréa Kugler Batista Ribeiro

OAB/PR 41.753



Nesses Termos, Pede Deferimento.

Curitiba, 04 de novembro de 2014.



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