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10 medidas contra a corrupção, por Celso Antonio Tres

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O Procurador da República Celso Antonio Tres enumera abaixo 10 medidas contra a corrupção.

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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

De Novo Hamburgo/RS para Brasília, em 23.07.2016

EXMO. DR. SENADOR DA REPÚBLICA Honrado em cumprimentá-lo, respeitosamente, fundamentado no art. 6º, XVIII, ‘b’, da Lei Complementar nº 75/93, aduzo breves notas ao respeitável anteprojeto de iniciativa popular patrocinado por Exmos. Membros do Ministério Público Federal, denominado ’10 medidas contra a corrupção’. Não louvarei a Lava Jato. Sucumbo na orfandade de palavras para adjetivar a maior e irrepetível investigação da história. Nela, os Membros do Ministério Público perpetuaram em bronze seus nomes no memorial da Justiça. Aqui, trato apenas da proposição legislativa. Acaciano consignar que normatiza-se para o futuro e ao Brasil ordinário, não às excepcionais condições de operação da presente Lava Jato. Esta investigação atinge indizível proeminência no cenário institucional do combate à corrupção usando da legislação atual, inobstante ela insista dizê-la leniente.

Exmo. Dr.

Roberto Requião DD. Senador da República Brasília – DF MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Frise-se que, embora apresentado à Sociedade como proposição da Instituição, o teor do anteprojeto é de exclusiva autoria dos Procuradores da República componentes da Lava Jato, em nenhum momento tendo sido debatido, aberto a críticas e sugestões aos demais Membros do Parquet Federal, muito menos aos Ministério Públicos do Estados quem, na grande maioria dos casos, de fato labuta nessa seara. Na verdade, não são ’10 medidas’, são múltiplo de 10, dezenas delas reformando e criando vários estatutos. V. Exa. ostenta formação acadêmica e, muito além, longínqua práxis em administração pública. Sabe que a tomada de decisão, incluindo a legislativa, impõe conhecer a realidade, jamais especulá-la, sob pena do subjetivismo naufragar qualquer solução eficiente e eficaz. A tanto, urge dominar os dados, a estatística, enfim, ter os fatos desnudados na palma da mão. A jurimetria. Aníbal Bruno:”o Direito Penal não é, assim, pura ciência de conceitos, mas completa e fecunda os seus conceitos com uma orientação teleológica inspirada nos dados naturalistas e na realidade social onde a norma tem de atuar; põe-se em contato com a vida, para que nela o Direito realize os seus fins, com a vida, que sugere novos problemas, quando a dogmática já tem encerrado os seus’

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Na longa exposição de motivos das ’10 medidas’, raros são os dados e múltipla a especulação. Em síntese, elas clamam por maior rigor na punição e celeridade processual. Todavia, dados das fontes primárias de provocação da persecução e respectivo processamento foram ignorados. Exemplo é a Medida nº 1(‘Accountability’ prestação de contas/responsabilidade). Ataca apenas o Judiciário. Esqueceu da tramitação no Ministério Público, Polícia, Tribunal de Contas, etc. Inclui todas as persecuções penais. É viável? Quantos feitos de natureza penal(inquéritos, ações, recursos, habeas corpus, etc.) temos em tramitação no País? Quantos réus presos? Quantos deles sentenciados? Quantos mandados de prisão em aberto? A exposição de motivos não dá a menor idéia! V. Exa., exemplarmente atuante que foi nas CPIs dos Precatórios e dos Bancos(contas CC5, etc.), bem sabe que a delinquência financeira teve na conivência do Banco Central o fator decisivo. Melhorou? Peço a V. Exa. consultar os dados da fonte primária, oficiais do Banco Central(vide site do BCB: ‘Crimes Financeiros – comunicação ao Ministério Público’). Somando todos os crimes, tanto do ‘colarinho branco'(Lei nº 7.492/86) quanto do Código Penal e demais leis, no correr de nove anos(2007/2015), no seu – e da Lava Jato! – Estado do PR o Banco Central enviou apenas 27 representações de delitos ao Ministério Público. Ridículo!

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Óbvio que não há fiscalização alguma. O crédito rural – de juros negativos, altamente subsidiados pelo tesouro – é exemplo clássico. No ano de 2000, foram R$ 36,1 bilhões. Em 2012, totalizou R$ 115 bilhões. Estamos povoados de adubo-papel, boi-voador, grão-virtual, etc. Empréstimos pagos são considerados quitados, independentemente da produção. No Estado de SC, tivemos caso emblemático. Alexandre Tavares, da empresa Campeiro(cerealista de arroz em Tubarão/SC), de EGFs, AGFs(empréstimos e aquisições do governo federal) e cédulas de crédito rural, em paralelo com diversos bancos(Bradesco, Brasil, etc.) e sobre idênticos grãos, abiscoitou cerca de R$ 20 milhões do erário. Sequer seus armazéns tinham capacidade de estocar o arroz correspondente! Mais! Através da factoring, Maxicred, perpetuava agiotagem contra os produtores quem, por restrição cadastral, não acessavam crédito rural. Flagrado foi pela ganância, tendo fechado a Campeiro. Fosse ‘bom administrador’, seguiria a vida toda obtendo dinheiro público a juro negativo para agiotar e depois pagar pelo valor histórico(juros de 0,5%/mês, o próprio governo, títulos públicos/poupança, pagaria mais). Outro exemplo é a lavagem de dinheiro(vide site do COAF – ‘Relatório de Atividades/2015′). Em 2012, o órgão recebeu 1,58 milhão de notificações sobre operações suspeitas de lavagem. Foram repassadas às autoridades(Ministério Público, Polícia, etc.) apenas 2,9 mil. No seu Estado do PR, tão somente 88. Desses, sequer sabido quantos foram apurados. Lembrando que a origem da Lava Jato é notificação do COAF ao Ministério Público. Óbvio que muito dessas milhares de notificações engavetadas tinham corrupção na sua origem.

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Ademais, no âmbito da Justiça Federal, sabido que os processos do colarinho branco(lavagem de dinheiro, crimes do sistema financeiro) foram centralizados nas capitais, o número deles é pífio, insignificante. Na prática, desaforaram do interior, obstruindo a investigação dos casos que lá acontecem. Lei sem fiscalização é letra morta! De resto, pergunta que não quer calar: por que a Petrobrás foi o epicentro deste tsnunami de corrupção e qual a solução proposta nas ’10 medidas’? A razão preponderante está em que, sociedade de economia mista que é, a Petrobrás está eximida dos controles mais rígidos: Tribunal de Contas da União(a Petrobrás, incluindo batalhas judicias até o STF, sempre esquivou-se em prestar contas) e, principalmente, imune à Justiça Federal(Ministério Público Federal, Polícia Federal, CGU, etc.). Desvios da Petrobrás, esferas criminal e de improbidade, estão sujeitos à Justiça Estadual(Ministério Publico, Polícia Civil, etc.), na prática, inexistente qualquer exação. Identicamente, a Eletrobrás. A Lava Jato está na Justiça Federal mercê de ginástica de conexão, tanto a probatória quanto a outros delitos(lavagem de dinheiro transnacional) e agentes federais(exparlamentares). Na sua essência, seria da Justiça Estadual.

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Estas ’10 medidas’, solenemente, ignoram isso! Deve, sim, ser afetado à competência da Justiça Federal todas as infrações contra entes com participação da União e/ou tenham recebido subvenção do Governo Federal. A seguir, reproduzindo o texto de lei proposto e respectiva exposição de motivos, ao final, a título de ‘Nota'(entre parêntesis identificado o tema/tópico), faço observações pontuais. Atenciosamente,

CELSO TRES Procurador da República

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MEDIDA 1 INVESTIMENTO EM PREVENÇÃO 1. Accountability ANTEPROJETO DE LEI Prevê a criação de regras de ‘accountability’ no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios e dos Ministérios Públicos respectivos, e dá outras providências. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Esta Lei prevê a criação de regras de accountability no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios e dos Ministérios Públicos respectivos. Art. 2º Os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios e os Ministérios Públicos respectivos divulgarão, anualmente, estatísticas globais e para cada um dos Órgãos e Unidades que os compõem, para demonstrar: I – o número de ações de improbidade administrativa e de ações criminais, por categoria, que ingressaram e foram instaurados durante o exercício, e o número de processos, por categoria, que foram julgados, arquivados ou que, por qualquer modo, tiveram sua saída realizada de forma definitiva, bem como o saldo de processos pendentes, por categoria; II – o número de ações de improbidade administrativa e de ações criminais, por categoria, que tramitam perante o Órgão ou Unidade, com a indicação do seu respectivo tempo de tramitação e do interstício gasto para receber algum tipo de decisão judicial ou para nele ser proferida manifestação ou promoção de qualquer espécie.

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Art. 3º Na hipótese de constatação, por meio da estatística a que se refere o art. 2º, de que as ações de improbidade administrativa e as ações criminais foram julgadas em prazo além do razoável, serão identificados os motivos e, se for o caso, instauradas as medidas administrativas e disciplinares cabíveis. Art. 4º Os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios e os Ministérios Públicos respectivos deverão encaminhar ao Conselho Nacional de Justiça ou ao Conselho Nacional do Ministério Público, até o final do mês de fevereiro do exercício subsequente, relatório anual contendo as estatísticas indicadas no artigo 2º, os motivos da morosidade quanto às ações de improbidade administrativa e às criminais, as informações sobre as medidas administrativas e disciplinares adotadas e o detalhamento das providências administrativas tomadas para ser assegurada a razoável duração do processo. Art. 5º O Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, com base nos diagnósticos de problemas ou propostas recebidas, envidarão esforços, inclusive com a criação de comissões específicas, no sentido de serem propostas medidas legislativas tendentes a assegurar a razoável duração do processo. Art. 6º Considera-se, para os fins desta Lei, razoável duração do processo aquela que não exceder 3 (três) anos, na instância originária, e 1 ano, na instância recursal, contados a partir da distribuição dos autos. Art. 7º O Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público estabelecerão, em ato normativo próprio, a forma, o conteúdo e a data de divulgação das estatísticas compiladas de diagnóstico de eficiência quanto ao processamento de atos de improbidade administrativa previstas nesta lei. Art. 8º Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, à Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Art. 9º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X.

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JUSTIFICATIVA A presente iniciativa legislativa possui a finalidade primordial de agilizar a tramitação das ações de improbidade administrativa e das ações criminais, com o estabelecimento de rotinas de accountability e eficiência em relação aos processos judiciais respectivos. Busca-se, com isso, estimular a racionalidade do sistema judicial, permitindo que caminhe em direção ao cumprimento de seu escopo, bem como se almeja reforçar a responsabilidade proativa daqueles que melhor conhecem o sistema e seus percalços – os julgadores e membros do Ministério Público –, na busca das soluções mais adequadas. Cria-se, assim, um mecanismo automático de busca de soluções a partir do diagnóstico da situação. O fato é que a morosidade na tramitação das ações de improbidade administrativa e das ações criminais é tão nefasta a ponto de o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão de controle externo do Poder Judiciário, estabelecer meta para as Justiças Estadual, Federal e Militar, e para o Superior Tribunal de Justiça, a fim de “identificar e julgar, até 31/12/2013, as ações de improbidade administrativa e ações penais relacionadas a crimes contra a administração pública distribuídas até 31/12/2011” (Meta 18, de 2013). No entanto, as metas estabelecidas pelo CNJ ficaram longe de alcançar o efeito desejado. Mesmo com os esforços concentrados realizados por juízes país afora, o Relatório de Metas Nacionais do Poder Judiciário 2009-2013 revelou que nenhum Tribunal do país logrou alcançar a meta. De acordo com as informações prestadas pelos Tribunais, até 31 de dezembro de 2011 havia no Poder Judiciário um estoque de 43.773 ações de improbidade distribuídas e não julgadas.

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Mesmo com os esforços impostos pela Meta 18, de tais ações somente 10.643 foram julgadas no ano de 2012, e apenas outras 9.864 no ano de 2013. Vê-se, portanto, que o problema da morosidade na tramitação dessas ações não será resolvido apenas com esforços concentrados e priorização de julgamentos. Para tanto, é necessário identificar os fatores que realmente influenciam na dificuldade de tramitação desses processos, e criar meios para destravá-los. Nesse sentido, uma das possíveis soluções é a detecção dos problemas e das particularidades que envolvem julgamentos relativos à Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, à Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, e aos crimes, por meio do estabelecimento de normas de accountability. O que se pretende, portanto, é o estabelecimento de uma opção legislativa para, ao final, priorizar as ações que dizem respeito a atos de corrupção, por meio do efetivo conhecimento a respeito de como elas se desenvolvem. É certo que as causas da morosidade na tramitação das ações de improbidade administrativa e das ações criminais, seguramente, não se resumem a esse aspecto procedimental. Não se ignora que uma série de fatores políticos e sociológicos também possuem relevante papel na lentidão dessas ações, uma vez que comumente essas causas interferem em poderosos interesses econômicos e políticos e dizem respeito a réus que detêm influência social e meios financeiros para dificultar o andamento do processo judicial. No entanto, a existência de outros fatores não é justificativa para que não se resolvam os problemas decorrentes de incongruências procedimentais e estruturais; pelo contrário, deve-se implementar, ao máximo, os meios necessários para que o processo assegure a viabilização do interesse social na responsabilização dos autores de atos ímprobos, bem como o direito constitucional da sociedade de se valer de procedimento judicial célere para tanto.

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Nota(‘Accountability’ – prestação de contas/responsabilidade) Quando das CPIs dos Precatórios e Bancos, nas quais V. Exa. teve grande destaque, por sugestão deste Procurador da República, o então Exmo. Senador Pedro Simon, ciente que muitas investigações morreram nas gavetas do Parquet, propôs norma que obriga o Ministério Público dar prioridade na tramitação de apurações vindas do Parlamento(Lei nº 10.001/2000). Eis que o atual Procurador-Geral, Dr. Rodrigo Janot, alegando intromissão na independência do Parquet, ajuizou ação de inconstitucionalidade(STF, ADI nº 5.351). Deveria ele, além de Chefe do MPF, também como presidente do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, editar normas para efetivar e não atacar essa lei. Veja que essa proposição das ’10 medidas anticorrupção’ ataca apenas o Judiciário. Nada diz sobre a morosidade do Ministério Público. Ela também não distingue espécies de ações penais, igualando delitos de miseráveis e abastados, ínfimas contravenções e hediondos atentados contra a vida, muito menos réus presos e soltos. Ùltimo dado do Ministério da Justiça diz que o Brasil tem 622 mil presos. É mais. Ainda em 2014, estudo do Conselho Nacional de Justiça – CNJ apontou 711 mil presos, computados os em prisão domiciliar. Hoje, ainda temos mais de 520 mil mandados de prisão a serem cumpridos(cadastro do CNJ). Cerca de 40% são de presos provisórios, sem sentença mesmo em 1º grau. Réus sob cumprimento de suspensão do processo(art. 89 da Lei nº 9.099/95) e penas alternativas(prestação de serviços à comunidade, cesta básica, etc.), sequer estatística há. Além desses, quantas dezenas de milhões de ações penais tramitam no Brasil? Propõem prioridade à estratosfera ignorando que ela jamais caberá na aldeia.

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Como afirma a CNJ já normatizou e contas/responsabilidade) Ele tem a autoridade a Judiciário.

própria ’10 medidas anticorrupção’, o executou ‘accountability'(prestação de das ações de improbidade(Meta nº 18). tanto, cumprindo regular e cobrar do

Que merece prioridade? Ações do idoso, enfermo, miserável, doente terminal, gestante/mãe desamparada, criança abandonada, deficiente mental, preso sem culpa formada …?! Inúmeras leis fixam, inocuamente, prioridade, a exemplo da recente sobre habeas data. Portanto, deixemos ao CNJ tratar do assunto. Lei já existe. 2. Teste de Integridade ANTEPROJETO DE LEI Cria o teste de integridade dos agentes públicos. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Esta Lei cria o teste de integridade dos agentes públicos no âmbito da Administração Pública. Art. 2º A Administração Pública poderá, e os órgãos policiais deverão, submeter os agentes públicos a testes de integridade aleatórios ou dirigidos, cujos resultados poderão ser usados para fins disciplinares, bem como para a instrução de ações cíveis, inclusive a de improbidade administrativa, e criminais.

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Art. 3º Os testes de integridade consistirão na simulação de situações sem o conhecimento do agente público, com o objetivo de testar sua conduta moral e predisposição para cometer ilícitos contra a Administração Pública. Art. 4º Os testes de integridade serão realizados preferencialmente pela Corregedoria, Controladoria, Ouvidoria ou órgão congênere de fiscalização e controle. Art. 5º Sempre que possível e útil à realização dos testes de integridade, poderá ser promovida a sua gravação audiovisual. Art. 6º Os órgãos que forem executar os testes de integridade darão ciência prévia ao Ministério Público, de modo sigiloso e com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, e informarão a abrangência, o modo de execução e os critérios de seleção dos examinados, podendo o Ministério Público recomendar medidas complementares. Art. 7º Os órgãos de fiscalização e controle divulgarão, anualmente, estatísticas relacionadas à execução dos testes de integridade, bem como manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, toda a documentação a eles relacionada, à qual poderá ter acesso o Ministério Público. Art. 8º A Administração Pública não poderá revelar o resultado da execução dos testes de integridade nem fazer menção aos agentes públicos testados. Art. 9º Os testes de integridade também poderão ser realizados pelo Ministério Público ou pelos órgãos policiais, mediante autorização judicial, em investigações criminais ou que digam respeito à prática de atos de improbidade administrativa. Art. 10. A Administração Pública, durante a realização dos testes de integridade, poderá efetuar gravações audiovisuais ou registrar, por qualquer outro método, o que ocorre nas repartições públicas ou nas viaturas e nos carros oficiais, respeitado o direito à intimidade.

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Art. 11. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, à Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Art. 12. Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X. JUSTIFICATIVA Trata-se de iniciativa legislativa que almeja criar novo mecanismo voltado à defesa da moralidade pública. Assim é que se pretende inovar o ordenamento jurídico para instituir o teste de integridade aos agentes públicos, de modo que sejam prevenidos atos de corrupção e comportamentos inadequados no serviço público e, particularmente, nos corpos policiais, tal como já realizado em grande extensão em outros países, a exemplo dos Estados Unidos da América, da Austrália, do Reino Unido, além da região administrativa especial de Hong Kong. O objetivo central do teste de integridade é criar, preventivamente, a percepção de que todo o trabalho do agente público está sujeito a escrutínio e, a qualquer momento, a atividade pode estar sendo objeto de análise, inclusive sob o ponto de vista de honestidade. A realização do teste não parte da premissa da desconfiança sobre os servidores em geral, mas sim da noção de que todo agente público tem um dever de transparência e accountability, sendo natural o exame de sua atividade. Prestigia-se, sob outra vertente, o Princípio Republicano, a partir do qual todos os agentes públicos devem prestar contas de sua atuação, e a Administração Pública deve velar pela correta e proba condução da coisa pública. O teste de integridade dirigido é aplicado, então, no agente público em relação ao qual já houve algum tipo de notícia desairosa ou suspeita de prática ímproba, ao passo que os testes de integridade aleatórios refletem o princípio de que a atividade de qualquer agente público está sujeita, a qualquer tempo, a escrutínio.

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O teste de integridade objetiva desencadear medidas proativas da Administração Pública para combater e prevenir a corrupção em situações enfrentadas corriqueiramente pelo agente público. Exemplo disso é o oferecimento de um valor módico, a título de propina, por um agente de corregedoria que, fingindo ser um cidadão comum, comete uma infração de trânsito e é parado por policial para ser multado. Há registro de resultados positivos em diversos locais nos quais esse tipo de teste foi e é utilizado, sendo recomendado até mesmo pela ONU e pela Transparência Internacional em relação às polícias. Além disso, esses dois organismos internacionais apontam que o conceito dos testes de integridade não precisa ser confinado às atividades policiais, daí que é possível aplicá-los em outros setores da Administração Pública. Já na década de 70 do século XX, ao simular situações reais na cidade norte-americana de Miami, a ABC News providenciou a entrega de 31 carteiras contendo dinheiro e identidade para 31 policiais, 9 dos quais subtraíram o dinheiro e foram penalizados. Trinta anos depois, em Los Angeles e em Nova York, cidades nas quais as polícias aplicam, sistematicamente, testes de integridade nos policiais, a mesma rede de televisão distribuiu 20 carteiras para os policiais de cada cidade. Todas as carteiras foram devolvidas aos proprietários “sem nenhum centavo faltando”, a demonstrar que a criação de um ambiente de transparência e escrutínio, no qual o agente público pode ser testado a qualquer momento, tende a modificar o comportamento e a cultura de corrupção. Destaque-se também, no exemplo, que, se a própria imprensa pode aplicar, de modo lícito, testes de integridade, tanto mais pode fazê-lo a Administração Pública. No caso do teste de integridade, embora pudesse haver alguma discussão jurídica quanto à viabilidade de processamento criminal (e não cível ou administrativo) da situação, em razão da tese do flagrante preparado, há posições doutrinárias e jurisprudenciais favoráveis à legitimidade da persecução criminal de condutas apuradas por meio de tais testes, desde que sua aplicação seja cercada de alguns cuidados.

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De todo modo, independentemente de tal discussão na seara criminal, há precedente do Supremo Tribunal Federal rejeitando a tese do flagrante preparado no tocante à aplicação de sanção administrativa. Para proteger o servidor público, ressalte-se, é vedada pelo projeto a realização de testes que representem uma tentação desmedida, a qual poderia levar uma pessoa honesta a se corromper. Com o mesmo objetivo, deverá ocorrer a comunicação prévia ao Ministério Público, informando-se a abrangência e os critérios de seleção usados, para aquela Instituição efetuar recomendações em 15 dias, se assim entender cabíveis. Além disso, para garantia do examinado, o teste deve ser sujeito à gravação audiovisual sempre que for possível.

Nota(Teste de Integridade) Antiga, plenamente vigente – contrariamente ao dito na exposição de motivos! – a Súmula nº 145 do STF, fulminando o flagrante preparado: ‘Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.’ Lícita, correta é a situação do flagrante esperado, onde, de fato, há crime, sendo o flagrante apenas o registro, certidão de nascimento e existência do crime. Caso clássico do trafico de drogas. Policial faz-se passar por usuário. Traficante já tinha em depósito, para traficar, o entorpecente. Válido. Delito já existia. Diverso, todavia, é este ‘Teste de Integridade’. Aqui, sim, flagrante preparado. Ele propõe plantar, induzir o agente público a praticar ato de corrupção/improbidade para então forjar o flagrante.

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Confundindo Estado e religião, pretende instituir espécie de purgatório da fraqueza humana. Roma para todo o sempre: ‘cogitanionis poenam nemo patitur'(ninguém pode ser punido pelos seus pensamentos) Curioso que a exposição de motivos diz: ‘é vedada pelo projeto a realização de testes que representem uma tentação desmedida, a qual poderia levar uma pessoa honesta a se corromper’. Isso faz lembrar o clássico exemplo do sexo mediante pagamento ser ou não prostituição dependendo do preço oferecido e da estirpe da dama. Pior! Isto será usado, barbaramente, para fins políticos, destruição de reputações, destinado a eliminar desafetos nas instituições. Hoje, temos breve ‘avant premiere’ dessa práxis. O já comprovado corrupto, pretendendo homiziar-se, converte-se em delator, gravador ambulante títere da autoridade que o premia a induzir terceiros a declararem o cometimento de crimes. Estado deve reprimir o delito, jamais cultivá-lo! 3. Percentuais de publicidade ANTEPROJETO DE LEI Disciplina a aplicação de percentuais de publicidade para ações e programas, bem como estabelece procedimentos e rotinas para prevenir a prática de atos de corrupção.

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A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Esta Lei disciplina a aplicação de percentuais mínimos de publicidade para ações e programas no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e Territórios e dos Municípios, bem como estabelece procedimentos e rotinas voltados à prevenção de atos de corrupção. Art. 2º Durante o prazo mínimo de 15 (quinze) anos, do total dos recursos empregados em publicidade, serão investidos percentuais não inferiores a 15% (quinze por cento) pela União, a 10% (dez por cento) pelos Estados e pelo Distrito Federal e Territórios, e a 5% (cinco por cento) pelos Municípios, para ações e programas de marketing voltados a estabelecer uma cultura de intolerância à corrupção. § 1º As ações e os programas de marketing a que se refere o caput incluirão medidas de conscientização dos danos sociais e individuais causados pela corrupção, o apoio público para medidas contra a corrupção, o incentivo para a apresentação de notícias e denúncias relativas à corrupção e o desestímulo, nas esferas pública e privada, a esse tipo de prática. § 2º A proporção estabelecida no caput deverá ser mantida em relação ao tempo de uso do rádio, da televisão e de outras mídias de massa. § 3º As ações e os programas de que trata este artigo deverão fomentar a ética e obedecer ao § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de modo que não configurem propaganda institucional de governo ou realizações de ordem pessoal de governantes, agentes públicos ou quaisquer Órgãos da Administração Pública.

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§ 4º No prazo máximo de 2 (dois) anos da vigência desta lei, serão afixadas placas visíveis em rodovias federais e estaduais, no mínimo a cada 50 (cinquenta) quilômetros e nos dois sentidos da via, as quais indicarão, pelo menos, o número telefônico, o sítio eletrônico e a caixa de mensagens eletrônica por meio dos quais poderá ser reportada corrupção de policiais rodoviários ao Ministério Público. § 5º Nas ações e programas de que trata este artigo, é lícito o uso de imagens e de sons que reproduzam atos de corrupção pública ativa ou passiva, ou a execução de testes de integridade realizados pela Administração Pública, nos quais o agente público foi reprovado, sendo desnecessária a identificação do envolvido. Art. 3º As Corregedorias da Administração Pública e, onde não houver, os Órgãos de fiscalização e controle, ao menos pelos próximos 15 (quinze) anos, farão no mínimo 2 (dois) treinamentos anuais relacionados aos procedimentos e às rotinas que devem ser adotados diante de situações propícias à ocorrência de atos de improbidade administrativa, dentre os quais o oferecimento ou a promessa de vantagens ilícitas. § 1º Os procedimentos e as rotinas a que se refere o caput terão o objetivo de conscientizar os agentes públicos acerca de condutas racionalizantes de comportamentos ilegais, de modo que sejam neutralizados. § 2º A Administração Pública assegurará que, a cada 5 anos, todos os agentes públicos sejam treinados ou reciclados quanto aos procedimentos e às rotinas mencionados no caput. § 3º A Administração Pública estabelecerá, no prazo de 1 (um) ano da vigência desta lei, um código de conduta que disporá, dentre outros assuntos, sobre as principais tipologias e modos de realização dos atos de corrupção relativos a cada carreira ou especialidade, assim como sobre os comportamentos preventivos recomendados, os casos nos quais haverá possibilidade de gravação audiovisual do contato com cidadãos ou com outros agentes públicos, e quais as medidas a serem adotadas pelo agente público quando se encontrar em situação de iminente prática de ato de improbidade administrativa.

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§ 4º Os sítios eletrônicos do Poder Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e Territórios ou dos Municípios deverão conter, em link apropriado e especialmente desenvolvido para esta finalidade, todos os códigos de conduta vigentes na Administração Pública respectiva. § 5º A Controladoria-Geral da União e os Órgãos congêneres nos Estados, no Distrito Federal e Territórios e nos Municípios poderão alterar os códigos de conduta editados pelas Corregedorias ou pelos Órgãos de fiscalização e controle a que se refere o caput, ou editá-los no caso de não existirem. § 6º A Controladoria-Geral da União, as Corregedorias e, quando for o caso, os outros Órgãos de fiscalização e controle farão, no período estabelecido no caput, estudo anual das áreas da Administração Pública nas quais é mais propícia a ocorrência de corrupção, e poderão exigir, sob pena de responsabilidade, a realização de treinamentos frequentes e específicos para agentes públicos que atuam nos setores de maior risco, com a respectiva confecção de relatórios sobre sua quantidade, qualidade e abrangência. § 7º O Ministério da Educação, em conjunto com a Controladoria-Geral da União, desenvolverá medidas e programas de incentivo, em escolas e universidades, voltados ao estudo e à pesquisa do fenômeno da corrupção, à conscientização dos danos provocados pela corrupção e à propagação de comportamentos éticos. § 8º Sob pena de responsabilidade do gestor no caso de omissão, a repartição pública em que se faça atendimento a cidadãos deverá conter cartazes ou outros meios de divulgação visíveis, pelos quais sejam informados os serviços cobrados e seu respectivo valor, o número telefônico, o sítio eletrônico e a caixa de mensagens eletrônica das Controladorias, das Corregedorias ou dos Órgãos de fiscalização e controle e do Ministério Público, para os quais possam ser dirigidas reclamações e denúncias. Art. 4º Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, à Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

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Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X. JUSTIFICATIVA Trata-se de iniciativa legislativa que almeja criar novos mecanismos voltados à defesa da moralidade pública e da probidade administrativa, quais sejam, a aplicação de percentuais mínimos de publicidade para ações e programas no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e Territórios e dos Municípios, bem como o estabelecimento de procedimentos e rotinas voltados à prevenção de atos de corrupção (art. 1º). Assim é que o art. 2º introduz a obrigação de um gasto mínimo de publicidade para incentivar o desenvolvimento de uma cultura contra a corrupção, a qual, infelizmente, apresenta-se como um fenômeno endêmico, cuja mudança não depende apenas de acabar ou diminuir a sensação de impunidade, como também de ações de conscientização da população e de treinamento de agentes públicos para enfrentar situações de risco sem a flexibilização de regras éticas. Um dos mais famosos exemplos bem-sucedidos de combate à corrupção é a experiência de Hong Kong. De uma situação de corrupção endêmica nos anos 1960, Hong Kong migrou para a 17ª posição no ranking global de honestidade da Transparência Internacional, feito com base em índice de percepção de corrupção. A estratégia de Hong Kong alicerçou-se sobre três pilares. Um deles é a investigação e punição dos culpados, afastando-se a sensação de impunidade. Os outros dois são a prevenção e a educação, que são o foco da presente medida. Em Hong Kong, houve forte campanha, feita em mídias de massa, para engajar a opinião pública na luta contra a corrupção pública e privada, não só incentivando a denúncia de atos corruptos, mas também conscientizando a população dos danos sociais e individuais decorrentes dessa prática.

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A aceitação da corrupção na cultura social ocasiona sua assimilação em subculturas organizacionais. Evidência reveladora dessa conclusão é a pesquisa que mostra um índice de tolerância à corrupção política de 75%, ou seja, 75% dos brasileiros admitem que seriam capazes de cometer irregularidades em cargos públicos. Diante desse número, não surpreende que parte relevante dos atos corruptos – como a corrupção de policiais no trânsito ou as fraudes em licitações – comece por atos de particulares. Um exemplo claro, grave e recente da corrupção privada foi exposto pelo noticiário “Fantástico” do dia 4 de janeiro de 2015, ao divulgar a existência de uma máfia de próteses, por meio da qual médicos receberiam uma “comissão” de 20% a 30% dos valores das próteses em troca da escolha de determinadas marcas. Por outro lado, de nada adiantaria instituir, simplesmente, auditorias e sistemas de controle se não houver uma preocupação com a mudança da cultura de corrupção social e individual, pois o homem continuará buscando e encontrando brechas para manter o velho jogo oculto sob as novas regras. Por isso é que também são propostas medidas mais amplas e com repercussão social. Assim, paralelamente à efetividade da punição do comportamento corrupto, deve-se realizar trabalho consistente de conscientização da população acerca dos malefícios coletivos e individuais que a corrupção acarreta, bem como para que reportem comportamentos corruptos. Há várias campanhas anticorrupção no mundo que utilizaram, intensivamente, propagandas veiculadas em meios de comunicação de massa a fim de contribuir com a mudança da cultura da corrupção pública e privada. A análise do detalhamento dos dispêndios governamentais com publicidade revela uma tendência a ampliar os gastos com a publicidade institucional (que tem por objetivo divulgar atos, obras e programas do governo), em detrimento da publicidade de utilidade pública (que visa informar e orientar a população para adotar comportamentos que lhe tragam benefícios reais).

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Com efeito, comparando-se as Leis Orçamentárias Anuais de 2013 e 2014, verifica-se que a previsão de gastos com a primeira modalidade cresceu 33,8%, passando de R$ 202,8 milhões em 2013 para R$ 270,1 milhões em 2014. Já a publicidade voltada à utilidade pública teve seu orçamento reduzido de R$ 728,7 milhões em 2013 para R$ 592,2 milhões em 2014. De qualquer sorte, o gasto do Governo Federal com publicidade, apenas para a Administração Pública Direta (excluindo-se as empresas públicas), alcançaria R$ 863,4 milhões em 2014. Assim, é factível especificar que uma parcela desses recursos seja direcionada a campanhas de prevenção à corrupção, como faz a proposta alinhavada no art. 2º. A proposta de alocação de um percentual dos recursos gastos em propaganda tem, ainda, o condão de melhor especificar o destino do orçamento de publicidade, o qual, muitas vezes, já é, por si só, fonte de corrupção – consoante visto a partir do julgamento da Ação Penal 470 (“Mensalão”) em relação ao desvio de recursos promovido por meio de verbas publicitárias pagas à empresa SMP&B, do condenado Marcos Valério de Souza. Evitando-se possíveis questionamentos acerca da legitimidade e da licitude do uso de imagens e de sons de casos concretos de corrupção, o § 5º introduzido no art. 2º expressamente dispõe que é desnecessária a identificação de criminosos na propaganda institucional contra a corrupção, de modo que aconteça uma ponderação com o princípio constitucional da intimidade. A inspiração da norma do aludido § 5º é que o impacto das ações de marketing é maior quando se correlaciona a mensagem a casos concretos de conhecimento público. De fato, o impacto da publicidade será maior se o cidadão entender que atos de corrupção do dia a dia podem ser tão nefastos quanto aqueles vistos nos grandes escândalos de corrupção.

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Já o § 4º proposto no art. 2º busca dar solução para uma das maiores dificuldades no combate à corrupção policial, que é a relutância do cidadão em noticiar a corrupção da polícia à própria polícia, dando publicidade ao órgão externo para o qual o cidadão pode comunicá-la. A realização da comunicação ao Ministério Público justifica-se porque foi ele consagrado na Constituição Federal como a Instituição responsável pelo controle externo da atividade policial. Ao mesmo tempo, o destaque no texto para esse assunto, assim como a obrigatoriedade de placas contendo a informação em rodovias, justificamse porque a corrupção de trânsito em rodovias é uma das mais notórias tipologias de corrupção brasileiras, daí que, enquanto não for eficazmente combatida, será difícil mudar o índice de percepção da corrupção no Brasil. O art. 3º, por sua vez, exige a realização de treinamentos e o estabelecimento de regras específicas contra a corrupção, realizados por órgãos internos e externos de prevenção e combate à corrupção, o que tem por escopo modificar subculturas organizacionais voltadas a essa prática ilícita. Nesse sentido, o dispositivo prevê a realização de cursos periódicos a agentes públicos, para que se conscientizem sobre as atitudes a tomar diante da oferta direta de vantagens por particulares ou em face de situações que potencialmente possam caracterizar atos de corrupção. Os cursos objetivam, também, neutralizar as racionalizações, isto é, os processos psicológicos nos quais o agente busca justificativas para a aceitação de comportamentos ilegais. Paralelamente, o artigo prevê a edição e a publicidade de códigos de conduta para regular o comportamento dos agentes públicos. O estabelecimento de regras claras sobre corrupção e o treinamento dos agentes públicos constituem a base para qualquer programa efetivo de compliance, o que vem sendo objeto de atenção mundial. Nessa linha, em países onde o estudo das regras de integridade é mais avançado, a comunicação e o treinamento adequados figuram, inclusive, como balizadores do efetivo comprometimento das organizações com a prevenção à corrupção.

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Na mesma direção, o § 7º do art. 3º estimula o ensino e o debate da ética em escolas e universidades, contribuindo com a formação de uma cultura contra a corrupção. Por fim, o § 8º do mesmo artigo atende a uma recomendação internacional no combate à corrupção, qual seja, dar visibilidade à existência de valores a serem pagos por serviços em repartições públicas. A disseminação da informação sobre a gratuidade ou a necessidade de pagar algum valor cria um ambiente de transparência e evita que o cidadão entenda que está sendo cobrado indevidamente quando o valor é devido, ou que o agente público possa cobrar o cidadão por um serviço gratuito.

Nota(Percentuais de Publicidade) Matéria que afeta a autonomia orçamentária dos Estados e Municípios em definir a destinação/natureza dos gastos, passível de inconstitucionalidade. Na prática, esse percentual significará aumento do gasto com publicidade, eis que será invocado como obrigatória essa espécie de mídia. O combate à corrupção goza de mídia natural, gratuita. Pela grandiloquência na divulgação das operações de combate à corrupção, ‘ipso facto’, tem-se a mais contundente das propagandas. Quanto às inusitadas ‘placas vísiveis’ ao longo das rodovias, ‘por meio dos quais poderá ser reportada corrupção de policiais rodoviários ao Ministério Público’, imagina se nas salas de audiência/julgamento do Judiciário, bem assim na porta dos gabinetes do Promotor de Justiça/Procurador da República, fossem ostentadas placas de advertência: ‘Se estas autoridades pedirem propina, chamem o Corregedor no telefone 171’. Seria a mais ridícula desmoralização da Instituição.

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Assim também, às polícias. Aliás, todo o projeto é permeado por claro ranço contra os policiais, como fossem eles o repositório da corrupção pátria. Já existe amplo repertório normativo acerca de ouvidorias sobre desvios na administração pública, incluindo as polícias, cujo controle externo compete ao Ministério Público, ele tendo o dever/poder de fiscalização sobre a eficiência delas. 4. Sigilo da fonte ANTEPROJETO DE LEI Disciplina, nos termos do art. 5º, inciso XIV, da Constituição Federal, o sigilo da fonte da informação que deu causa à investigação relacionada à prática de atos de corrupção. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Esta Lei disciplina, nos termos do art. 5º, inciso XIV, da Constituição Federal, o sigilo da fonte da informação que deu causa à investigação relacionada à prática de atos de corrupção. Art. 2º Nas esferas administrativa, cível e criminal, poderá o Ministério Público resguardar o sigilo da fonte de informação que deu causa à investigação relacionada à prática de ato de corrupção, quando se tratar de medida essencial à obtenção dos dados ou à incolumidade do noticiante ou por outra razão de relevante interesse público, devidamente esclarecidas no procedimento investigatório respectivo.

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Parágrafo único. O Ministério Público poderá arrolar agente público, inclusive policial, para prestar depoimento sobre o caráter e a confiabilidade do informante confidencial, os quais deverão resguardar a identidade deste último, sob pena de responsabilidade. Art. 3º Ninguém poderá ser condenado apenas com base no depoimento prestado por informante confidencial. Art. 4º No caso do conhecimento da identidade do informante confidencial ser essencial ao caso concreto, o juiz ou tribunal, ao longo da instrução ou em grau recursal, poderá determinar ao Ministério Público que opte entre a revelação da identidade daquele ou a perda do valor probatório do depoimento prestado, ressalvada a validade das demais provas produzidas no processo. Art. 5º Comprovada a falsidade dolosa da imputação feita pelo informante confidencial, será revelada a sua identidade e poderá ele responder pelos crimes de denunciação caluniosa ou de falso testemunho, sem prejuízo das ações cíveis cabíveis. Art. 6º Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, à Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. JUSTIFICATIVA Trata-se de iniciativa legislativa que almeja criar novo mecanismo voltado à defesa da moralidade pública e da probidade administrativa, qual seja, regular o sigilo da fonte da informação que deu causa à investigação relacionada à prática de atos de corrupção. De fato, pretende-se introduzir a figura do informante confidencial, distinguindo-o do informante anônimo, cuja identidade se desconhece.

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É que a identidade do informante confidencial será conhecida, mas não revelada por importante razão de interesse público. O objetivo central da regra é criar um ambiente no qual os cidadãos que têm conhecimento de atos corruptos noticiem a prática ilícita, mesmo quando temem algum risco à sua integridade física ou à de alguém próximo, o que é bastante comum. Cuida-se de significativo avanço para que se ultrapasse a primeira barreira que impede a descoberta(e consequente punição) de atos corruptos: a dificuldade dos órgãos de persecução de receberem notícias sobre a existência dos fatos corruptos. Na experiência da região administrativa especial de Hong Kong, a propósito, o slogan central da primeira fase do processo de mudança de cultura, desde os anos relativos à década de 1970, foi “reporte a corrupção”. Diz-se expressamente, embora seja evidente, que ninguém poderá ser condenado com base exclusivamente no depoimento de um informante confidencial, já que não terá sido possível à defesa avaliar criticamente a credibilidade do depoente. O comum, contudo, é que se obtenham provas materiais do ato corrupto após uma notícia de corrupção. A preservação da identidade do informante só existe na medida em que ele não incrimine falsamente alguém. Além disso, caso o juiz entenda imprescindível a revelação da identidade do informante, o Ministério Público poderá escolher entre revelar a identidade e perder o valor probatório exclusivamente do depoimento prestado pelo informante. Tal opção tem por base o art. 5º, inciso XIV, da Constituição Federal. Com frequência, testemunhas comparecem voluntariamente ao Ministério Público e condicionam seu depoimento sobre certo fato, até então desconhecido das autoridades públicas, à preservação da confidencialidade de sua identidade, diante dos riscos à sua integridade física. A preservação da fonte nesses casos é essencial ao trabalho do Ministério Público, na defesa dos direitos fundamentais sociais e daqueles direitos fundamentais tutelados pelas normas penais.

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Esse tipo de conduta não é novidade, sendo há muito tempo reconhecido no direito norteamericano e é extraível, mediante interpretação, do art. 5º, inciso XIV, da Constituição Federal. A previsão expressa, contudo, objetiva conferir segurança jurídica à testemunha que colabora sobre fato inédito, sob condição de confidencialidade, cujo depoimento não poderia ser obtido sem garantia de sigilo. Dita norma incentivará as pessoas não só a informar crimes já cometidos, contribuindo com a investigação, mas também crimes em vias de serem cometidos, constituindo importante medida para prevenir a prática ou a continuidade de esquemas criminosos.

Nota(Sigilo da Fonte) Apesar da exposição de motivos viajar a Hong Kong, passou ao largo dos fundamentos reais dessa norma, quais sejam: a)Convenção Interamericana contra a Corrupção(Decreto nº 4.410/02), no seu art. III, ‘verbis’: ‘Sistemas para proteger funcionárioos públicos e cidadãos particulares que denunciarem de boa-fé atos de corrupção, inclusive a proteção de sua identidade …”. b)Convenção da ONU contra a corrupção(Decreto nº 5.687/06), arts. 8º, 13 e 33, “verbis”: Cada Estado Parte adotará medidas apropriadas para garantir que o público tenha conhecimento dos órgão pertinentes de luta contra a corrupção mencionados na presente Convenção, e facilitará o acesso a tais órgãos, quando proceder, para a denúncia, inclusive anônima, de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Convenção.

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Cada Estado Parte considerará a possibilidade de incorporar em seu ordenamento jurídico interno medidas apropriadas para proporcionar proteção contra todo trato injusto às pessoas que denunciem ante as autoridades competentes, de boa-fé e com motivos razoáveis, quaisquer feitos relacionados com os delitos qualificados de acordo com a presente Convenção.” STF declarou inconstitucional a preservação da identidade do denunciante em representações ao Tribunal de Contas da União, prevista na sua Lei Orgânica(nº 8.443/92, art. 55, §1º), sob a justificação que a Carta Política veda o anonimato e que o representado teria o direito de saber da autoria, visando instrumentar sua prerrogativa de responsabilizá-lo por danos morais(art. 5º, IV, e X, da CF – MS 24405/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, 03.12.03, Informativo do STF nº 332). Posteriormente, o STF flexibilizou, dizendo ser possível a investigação iniciar por denúncia anônima, desde que corroborada por outras provas idôneas. Portanto, essencial é que a denúncia anônima traga provas ou indique à autoridade onde elas estejam, sob pena do anonimato consagrar Estado próprio dos tenebrosos segredos/delações da inquisição. Mesmo queiram chamá-lo de ‘informante confidencial’, certo é que seu depoimento/testemunho não pode, jamais, ser utilizado como prova acusatória. No devido processo legal, não existe a figura da testemunha sem rosto. Não havendo como contraditála, será inquisitorial, inidônea à condenação.

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O anônimo deve servir/ser admitido. Porém, tão somente informante à investigação(Corregedoria, Polícia, Tribunal de Contas, Ministério Público) a quem caberá o ônus de apresentar provas da autoria e materialidade do crime. Nada mais. MEDIDA 2 CRIMINALIZAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO AGENTES PÚBLICOS E PROTEÇÃO À INFORMAÇÃO

ILÍCITO FONTE

DE DE

5. Enriquecimento ilícito ANTEPROJETO DE LEI Acrescenta o art. 312-A ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para tornar crime o enriquecimento ilícito de agentes públicos. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 312-A: Enriquecimento ilícito Art. 312-A. Adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, possuir, utilizar ou usufruir, de maneira não eventual, bens, direitos ou valores cujo valor seja incompatível com os rendimentos auferidos pelo servidor público, ou por pessoa a ele equiparada, em razão de seu cargo, emprego, função pública ou mandato eletivo, ou auferidos por outro meio lícito: Pena – prisão, de 3 (três) a 8 (oito anos), e confisco dos bens, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

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§ 1º Caracteriza-se o enriquecimento ilícito ainda que, observadas as condições do caput, houver amortização ou extinção de dívidas do servidor público, ou de quem a ele equiparado, inclusive por terceira pessoa. § 2º As penas serão aumentadas de metade a dois terços se a propriedade ou a posse dos bens e valores for atribuída fraudulentamente a terceiras pessoas.” Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X. JUSTIFICATIVA A redação do tipo penal acima, com exceção da pena (originalmente de um a cinco anos e hoje de dois a cinco anos) e da conduta de possuir, é a que consta no parecer da Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código Penal (Relator Senador Pedro Taques). A pena de 3 a 8 anos é a mesma pena desse crime que foi proposta pelo Projeto de Lei 5.586/2005, oferecido pela Controladoria-Geral da União. O enriquecimento ilícito de servidor público decorre comumente da prática de corrupção e crimes conexos. No entanto, como ressaltado no projeto, é muito difícil punir o crime de corrupção, salvo quando uma das partes revela sua existência, o que normalmente não acontece. Por essa razão, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, da qual o Brasil é signatário, exorta os Estados Partes a tipificarem em seus ordenamentos jurídicos o crime de enriquecimento ilícito, definido como o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público por ingressos que não podem ser razoavelmente justificados por ele. Por outro lado, o enriquecimento ilícito, além de ser prova indireta da corrupção, é em si mesmo desvalorado, pois revela um agir imoral e ilegal de servidor público, de quem se espera um comprometimento mais significativo com a lei do que se espera do cidadão comum. Há aqui um desvalor no tocante à discrepância patrimonial, não raro oculta ou disfarçada, de um agente público sujeito a regras de escrutínio, transparência e lisura.

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Sobre esse tipo penal, o Relator da Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código Penal assim se manifestou:

Não restam dúvidas sobre a necessidade e as vantagens práticas de criminalização dessa gravíssima conduta, intimamente relacionada com delitos cometidos contra a Administração Pública. A fundamentação está muito bem colocada na Exposição de Motivos do Projeto de Código: “Enriquecimento ilícito. Objeto de tratados internacionais firmados pelo Brasil, a criminalização do enriquecimento ilícito mostra-se como instrumento adequado para a proteção da lisura da administração pública e o patrimônio social. Não cabe ignorar que o amealhamento de patrimônio incompatível com as rendas lícitas obtidas por servidor público é indício de que houve a prática de antecedente crime contra a administração pública. Notadamente a corrupção e o peculato mostram se caminhos prováveis para este enriquecimento sem causa. A riqueza sem causa aparente mostra-se, portanto, indício que permitirá a instauração de procedimentos formais de investigação, destinados a verificar se não houve aquisição patrimonial lícita. Não há inversão do ônus da prova, incumbindo à acusação a demonstração processual da incompatibilidade dos bens com os vencimentos, haveres, recebimentos ou negociações lícitas do servidor público. Não se pode olvidar que o servidor público transita num ambiente no qual a transparência deve reinar, distinto do que ocorre no mundo dos privados, que não percebem recursos da sociedade. Daí obrigações como a entrega da declaração de bens a exame pelo controle interno institucional e pelo Tribunal de Contas. O crime de enriquecimento ilícito, especificamente diante da corrupção administrativa, na qual corruptor e corrupto guardam interesse recíproco no sigilo dos fatos, sinaliza política criminal hábil, buscando consequências e não primórdios (a exemplo da receptação e da lavagem de dinheiro). É criminalização secundária, perfeitamente admitida em nosso direito.

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Vocaciona-se para dificultar a imensa e nefasta tradição de corrupção administrativa que, de acordo com índices de percepção social, nunca se deteve”. […] Oportuno registrar que, como regra, a conduta de enriquecimento ilícito não gerará a adoção do encarceramento, pois(se preenchidos os requisitos legais) será permitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ou seja, apenas as situações mais graves ensejariam a imposição de penas de prisão. As penas propostas para os graves delitos de prevaricação e advocacia administrativa não alteram o quadro vigorante na década de 40 do século passado, quando da edição do CP. Diante da necessidade de haver uma proporcional e devida repressão a esses crimes, que ocorrem com grande frequência, e que normalmente prescrevem em razão das baixíssimas penas, propomos os devidos aumentos. Mesmo com o aumento de pena proposto aqui, continuarão as penas a serem substituídas nos casos de delitos menos graves. Reforça-se que não se trata de uma inversão do ônus da prova no tocante ao caráter ilícito da renda, mas sim de acolher a única explicação para a discrepância que é encontrada em dado caso concreto, após investigados os fatos e ouvido o servidor. Essa solução é amparada na moderna teoria explanacionista da prova, que tem por foco encontrar a hipótese que melhor explica a evidência disponível, bem como na tradicional teoria indutiva, que foca em associações entre coisas que estão normalmente vinculadas com base na experiência que todos compartilhamos e é o fundamento de qualquer exame sobre provas. Em outras palavras, com base na experiência comum por todos compartilhada, se a acusação prova a existência de renda discrepante da fortuna acumulada e, além disso, nem uma investigação cuidadosa nem o investigado apontam a existência provável de fontes lícitas, pode-se concluir que se trata de renda ilícita. Evidentemente, se a investigação ou o acusado forem capazes de suscitar dúvida razoável quanto à ilicitude da renda, será caso de absolvição.

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Nota(criminalização do enriquecimento ilícito) Aqui, embora sem o instrumento mais eficaz, a medida mais relevante no combate à corrupção. De fato, o termômetro mais fiel do nível de corrupção é o patrimônio dos agentes públicos e seus circunstantes(familiares, etc.). Nisso, o Brasil é pródigo. Agentes que nunca exerceram qualquer atividade econômica aboletam-se no munus publicum Clássico de Raimundo Faoro, indômito presidente da OAB nos ‘anos de chumbo’, invocando o Padre Vieira, reporta-se ao caráter crônico, congênito à administração pátria, da rapinagem, “verbis”: ‘Perde-se o Brasil, Senhor(digamo-lo numa palavra), porque alguns Ministros de sua Majestade não vêm buscar o nosso bem, vêm cá buscar os nossos bens.'(Sermão, Padre Vieira, “apud”, Raimundo Faoro, Os Donos do Poder, Globo/POA, 1976). Todavia, a criminalização penal não será eficaz. A tipificação dolosa(ideação da ação e livre vontade em obter o resultado – enriquecimento originário do delito) sempre fará do seu autor partícipe do crime originário(corrupção, peculato, etc.), de forma que nesses tipos já poderá sofrer o confisco do enriquecimento(produto do crime, indenização ao erário lesado, etc.), consoante demonstram as condenações da Lava Jato.

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Veja-se a contradição da própria exposição de motivos. Primeiro diz: ‘reforça-se que não se trata de uma inversão do ônus da prova no tocante ao caráter ilícito da renda …’ Depois desdiz: ‘em outras palavras, com base na experiência comum por todos compartilhada, se a acusação prova a existência de renda discrepante da fortuna acumulada e, além disso, nem uma investigação cuidadosa nem o investigado apontam a existência provável de fontes lícitas, pode-se concluir que se trata de renda ilícita’ Ou seja, na dúvida, condena pelo crime doloso?! ‘Data venia’, ‘contraditio in terminis’. Todas as garantias inerentes à condenação criminal farão letra morta deste dispositivo. O mecanismo adequado não é de criminalizar o enriquecimento ilícito, tampouco a já existente improbidade do enriquecimento ilícito. É, sim, tipificar a improbidade do ‘enriquecimento injustificado’. Quem submete-se à vida pública, seja qual for a forma de investidura(eleito, nomeado, concursado, etc.), contrariamente ao cidadão sem vínculo com o erário, está obrigado a demonstrar a origem lícita do seu patrimônio/custeio.

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Será, sim, ônus dele fazê-lo, sob pena de confisco do acréscimo patrimonial ou o equivalente ao dispêndio/custeio sem origem justificada. É a, até hoje não legislada, perda de bens(art. 5º, XLVI, da Constituição)

Ou seja, não será discutido dolo, culpa, origem do patrimônio, etc. Simplesmente, o não cumprimento de ônus de quem exerce função pública.

Hoje, diz a Lei nº 8.429/92(de improbidade), ‘verbis’: ‘Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (…) VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;’

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Ela não tem eficácia por duas razões fundamentais: a)ônus do Ministério Público provar a origem ilícita; b)mecanismos de controle patrimonial dos agentes públicos são por demais frágeis, especialmente pelas várias formas de disfarçá-lo(cotista de sociedade empresária com faturamento difuso, familiares/terceiros, investimento no mercado de capitais, etc.).

A proposta, consoante já referido, seria inserir na tipificação da improbidade o ‘enriquecimento injustificado’, cabendo ao agente público o ônus de demonstrar sua origem lícita.

Igualmente, necessário aperfeiçoar o controle patrimonial.

Quanto aos agentes públicos federais, cumpre ao Tribunal de Contas da União sindicar a evolução patrimonial(Lei nº 8.730/93), a qual resume-se à disponibilização da declaração do imposto de renda.

A declaração de bens(direitos, gastos, etc.) exige mais do que referido em declaração a Fisco. Urge que o agente aponte a origem de seu acréscimo patrimonial e/ou do seu custeio, incluindo o de organismos que ele seja participante(sociedade empresária, fundo de investimento, etc.).

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O rol de ‘autoridades politicamente expostas'(Convenção da ONU contra a Corrupção), em face das quais obrigam-se os órgãos a noticiarem operações suspeitas de enriquecimento/gasto injustificado(Resoluções do COAF e Bacen) deve ser significativamente aumentado à maioria do funcionalismo(incluindo pessoas jurídicas de que eles sejam cotistas), incluindo a vigilância pela Receita Federal, hoje repositório de múltiplos dados econômico-financeiros das pessoas, mesmo que elas não tenham declarado(movimentação bancária, aquisições imobiliárias, fundos de investimento, etc.). A partir disso, então sim, será efetivo o combate à corrupção mediante o controle patrimonial e ajuizamento de ação de improbidade, puramente, pelo ‘enriquecimento

injustificado’. MEDIDA 3 CORRUPÇÃO COM PENA MAIOR E COMO CRIME HEDIONDO SEGUNDO O VALOR 6. Corrupção como crime hediondo ANTEPROJETO DE LEI Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para majorar as penas dos crimes contra a Administração Pública, suprime a regulação específica do crime de corrupção praticado no contexto tributário da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e do crime de peculato praticado por prefeito, previsto no Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, e inclui a forma mais gravosa de corrupção no rol de crimes hediondos da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.

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A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Os arts. 312, 313-A, 316 e § 2º, 317 e 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: “Peculato Art. 312. […] Pena – reclusão, de quatro a doze anos, e multa.” (NR) “Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. […] Pena – reclusão, de quatro a doze anos, e multa.” (NR) “Concussão Art. 316. […] Pena – reclusão, de quatro a doze anos, e multa.” (NR) “Excesso de exação […] § 2º […] Pena – reclusão, de quatro a doze anos, e multa.” (NR) “Corrupção passiva Art. 317. […] Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, e multa.” (NR) “Corrupção ativa Art. 333. […] Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, e multa.” (NR) Art. 2º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 327-A:

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“Art. 327-A. As penas dos crimes dos arts. 312 e § 1º, 313-A, 316 e § 2º, 317 e 333 serão de: I – reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, se a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a 100 (cem) salários-mínimos vigentes ao tempo do fato; II – reclusão, de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos, se a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a 1.000 (mil) salários-mínimos vigentes ao tempo do fato; III – reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos, se a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a 10.000 (dez mil) salários-mínimos vigentes ao tempo do fato. § 1º O disposto no parágrafo anterior não obsta a aplicação de causas de aumento ou de diminuição da pena, previstas na Parte Geral ou Especial deste Código. § 2º A progressão de regime de cumprimento da pena, a concessão de liberdade condicional e a conversão da pena privativa em restritiva de direitos, quando cabíveis, ficam condicionados à restituição da vantagem indevidamente auferida ou do seu equivalente e ao ressarcimento integral do dano.” Art. 3º O art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 171. […] Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. […] § 3º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de instituto de economia popular ou beneficência. § 4º Se o crime é cometido em detrimento do erário ou de instituto de assistência social, a pena será de:

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I – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, se a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a 100 (cem) salários-mínimos vigentes ao tempo do fato; II – reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, se a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a 1.000 (mil) salários-mínimos vigentes ao tempo do fato; III – reclusão, de 8 (oito) a 14 (quatorze) anos, se a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a 10.000 (dez mil) salários-mínimos vigentes ao tempo do fato. § 5º O disposto no parágrafo anterior não obsta a aplicação de causas de aumento ou de diminuição da pena, previstas na Parte Geral ou Especial deste Código. § 6º Nos casos previstos no § 4º, a progressão de regime de cumprimento da pena, o livramento condicional e a conversão da pena privativa em restritiva de direitos, quando cabíveis, ficam condicionados à restituição da vantagem indevidamente auferida ou do seu equivalente e ao ressarcimento integral do dano.” (NR) Art. 4º O art. 3º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação: “Dos crimes praticados por funcionários públicos Art. 3º […] I – Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social. Pena: reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. II – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.” (NR)

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Art. 5º Revoga-se o inciso I do art. 1º do Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967. Art. 6º O art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso: “Art. 1º […] IX – peculato (art. 312 e § 1º), inserção de dados falsos em sistemas de informações (art. 313-A), concussão (art. 316), excesso de exação qualificada pela apropriação (art. 316 § 2º), corrupção passiva (art. 317) e corrupção ativa (art. 333), quando a vantagem ou o prejuízo é igual ou superior a cem salários-mínimos vigentes ao tempo do fato (art. 327- A).” Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 2015. JUSTIFICATIVA 1. Alteração das penas dos crimes mais lesivos contra a Administração Pública previstos no Código Penal As mudanças propostas objetivam fazer da corrupção, termo usado aqui em sentido amplo, uma conduta de alto risco. A corrupção é hoje um crime de baixo risco, com pena iniciando em dois anos de prisão. Criminosos de colarinho-branco normalmente são primários, e as penas ficam próximas do mínimo legal. Quando há condenação e não prescrevem, as penas são substituídas, por força de lei, por penas restritivas de direitos, isto é, por penas bem brandas, as quais, em pouco tempo (em regra após cumprido apenas um quarto da pena substitutiva), serão atingidas por indultos ou comutações, reduzindo-se a nada ou quase nada. Considerando que a corrupção é um crime difícil de ser descoberto e provado, o criminoso só será punido em uma pequena parcela dos crimes que cometer, o que faz dela um crime altamente vantajoso.

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A elevação da pena mínima dos crimes mais graves contra a Administração Pública para quatro anos significa que mesmo réus primários – e os réus de colarinho-branco normalmente são primários mesmo quando praticaram crimes antes – não terão suas penas substituídas por penas restritivas de direitos e começarão a cumprir a pena, na melhor das hipóteses, em regime semiaberto. Ninguém que praticar corrupção poderá contar com um regime aberto, o qual, em muitos casos, na prática, por falta de casa de albergado e de fiscalização, significa pena nenhuma. Adicione-se que a pena mínima atual, de dois anos, bastante aplicada nos casos desses crimes em razão do método de fixação da pena do nosso sistema, acarreta a prescrição em apenas quatro anos, o que tende a acontecer como regra em processos de crimes do colarinho branco. Uma pena maior permite também um prazo mais dilatado para a sua investigação e processamento sem que o crime prescreva, o que é necessário, em decorrência de ser normalmente um crime de apuração complexa, praticado às escondidas. Como o furto e o roubo, a corrupção suprime patrimônio. Diferentemente do furto e roubo, a corrupção endêmica brasileira vitimiza a nação. A corrupção rouba a comida, o remédio e a escola de milhões de pessoas, prejudicando o futuro de todos. Essas circunstâncias acentuam bastante sua gravidade e também justificam a pena mínima proposta como uma reprovação proporcional ao gravame. Cumpre observar, aliás, que há projetos de lei em trâmite que sugerem penas ainda maiores para alguns dos crimes (PL 7.868/2014, por exemplo, estabelece a pena inicial de cinco anos para o peculato e a concussão), enquanto outras estabelecem o patamar idêntico ao proposto (PL 5.900/2013). Se queremos um país livre de corrupção, esta deve ser transformada em um crime de alto risco. Como o homicídio, a corrupção mata. Contudo, diferentemente da maior parte dos homicídios, a corrupção é planejada e pensada, ou seja, é uma decisão racional que toma em conta custos e benefícios. A elevação da pena mínima constitui um desincentivo, um custo, da escolha pelo ato corrupto.

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Quanto à gradação das penas desses crimes, embora entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, que regulam a individualização da pena, já se encontrem as consequências do crime, o valor do prejuízo ou da vantagem econômica constitui, no contexto normativo atual, apenas mais um dos fatores considerados na dosimetria da pena, que sempre parte do mínimo legal. Contudo, em crimes contra a Administração Pública, o volume da supressão de recursos do Estado, além de ser a principal circunstância a ser sopesada, pode engendrar consequências gravíssimas. Os milhões, ou bilhões, suprimidos dos cofres públicos inevitavelmente afetam as diversas camadas da população em seus direitos essenciais, como segurança, saúde, educação (isto é, furtam-lhes a possibilidade de um futuro melhor) e, em última análise, a própria vida. Embora seja difícil, em concreto, estabelecer-se o nexo causal entre os desvios de verbas e a morte de pessoas (tendo em vista que a ofensa é difusa), não há dúvidas de que o desvio de verbas públicas em escala acentuada acaba por provocar mortes. O parâmetro de pena razoável nesses casos deve ser o crime de homicídio, cuja pena, quando simples, é de seis a vinte anos, e, quando qualificado, é de doze a trinta anos. Outro parâmetro razoável, para corrupção de grande magnitude, é o crime de latrocínio, que tem pena de vinte a trinta anos, e o delito de extorsão qualificada pela morte, cuja pena é de vinte a trinta anos. Por coerência, propôs-se igualmente a gradação da pena quando se tratar de crime de estelionato contra o erário ou contra a previdência social, os quais entram também na categoria dos mais graves crimes praticados contra a população e merecem ser apenados de acordo com o montante do prejuízo. O aumento da pena proporcionalmente ao dano causado ou à vantagem ilícita auferida é adotada em outros países, inclusive com democracias mais avançadas e instituições mais amadurecidas e consolidadas, como, por exemplo, os Estados Unidos da América.

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Com efeito, o 2014 USSC Guidelines Manual (Manual de Orientações da Comissão de Penas dos Estados Unidos, vigente a partir de novembro de 2014), que orienta os juízes e tribunais estadunidenses na dosimetria das penas criminais naquele país, determina que, se a vantagem auferida ou o dano ao Erário supera 5 mil dólares, a pena base passa a sofrer acréscimo proporcional, de acordo com a seguinte tabela: Loss (Apply the Greatest) Increase in Level (A) $5,000 or less no increase (B) More than $5,000 add 2 (C) More than $10,000 add4 (D) More than $30,000 add 6 (E) More than $70,000 add 8 (F) More than $120,000 add 10 (G) More than $200,000 add 12 (H) More than $400,000 add 14 (I) More than $1,000,000 add 16 (J) More than $2,500,000 add 18 (K) More than $7,000,000 add 20 (L) More than $20,000,000 add 22 (M) More than $50,000,000 add 24 (N) More than $100,000,000 add 26 (O) More than $200,000,000 add 28 (P) More than $400,000,000 add 30

Essa tabela impõe um acréscimo à pena-base, que pode variar entre 6 meses (acima de 5 mil dólares de vantagem auferida) até o máximo de 10 anos (acima de 400 milhões de dólares de vantagem auferida) de aprisionamento, para o réu primário. Com base na proposta, apresenta-se abaixo o quadro de penas, em anos, por ato criminoso, que passariam a vigorar para os principais crimes contra a Administração Pública, com base no salário-mínimo vigente a partir de 1º de janeiro de 2015, ressaltando que a primeira coluna retrata as penas que hoje são cominadas pelo Código Penal:

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Crime Pena atual Proposta: pena variável pelo prejuízo ou benefício (R$) 0 a 77.999,99 ≥ 78.800,00 ≥ 788.000,00 ≥ 7.880.000,00 Peculato (art. 312 e § 1º) 2 a 12 4 a 12 7 a 15 10 a 18 12 a 25 Inserção de dados falso sem sistema de informações (art. 313-A) 2 a 12 4 a 12 7 a 15 10 a 18 12 a 25 Concussão (art. 316) 2 a 8 4 a 12 7 a 15 10 a 18 12 a 25 Excesso de exação qualificada (art. 316, § 2º) 2 a 12 4 a 12 7 a 15 10 a 18 12 a 25 Corrupção passiva (art. 317) 2 a 12 4 a 12 7 a 15 10 a 18 12 a 25 Corrupção ativa (art. 333) 2 a 12 4 a 12 7 a 15 10 a 18 12 a 25 Estelionato (art. 171) 1 a 5 2 a 8 4 a 10 6 a 12 8 a 14 Parece ser instintivo que as condutas que representam dano maior devem ser mais severamente apenadas, não só como retribuição, mas sobretudo pelo seu caráter dissuasório. Por essa razão é que se propõe que a proporcionalidade entre o resultado lesivo e a sanção criminal seja expressamente prevista em relação aos mais graves crimes do colarinhobranco praticado com abuso de função pública ou em prejuízo ao Erário, cujo potencial de danos é tão grande quanto o de crimes de violência. Corrupção mata e deve ser uma conduta de alto risco, risco esse que deve ser proporcional ao gravame que pesará sobre a população. Por fim, tendo em vista a necessidade de adaptar os princípios da moderna Justiça Restaurativa também aos crimes praticados contra os interesses difusos, é que se propõe que a obtenção de benefícios e favores legais relacionados ao cumprimento da pena seja condicionada à reparação do dano e à devolução da riqueza indevidamente amealhada.

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2. Supressão da regulação específica do crime de corrupção praticado no contexto tributário, previsto no art. 3º da Lei 8.137, de 1990, e do crime de peculato praticado por prefeito, do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201, de 1967 A proposta não suprime o crime de corrupção praticado no contexto tributário ou o crime de peculato praticado por prefeito, mas apenas suprime sua regulação especial pela Lei 8.137/1990 e pelo Decreto-Lei 201/1967. Com a alteração proposta, a corrupção praticada no contexto tributário e o peculato de prefeito passam a ser previstos e punidos diretamente pelo Código Penal. Isso evita regulações adicionais e desnecessárias, bem como a necessidade de reproduzir na lei especial a gradação da pena da corrupção segundo o proveito econômico, que foi proposta no âmbito do Código Penal. A previsão especial, aliás, tende a gerar distorções a longo prazo. Projetos em trâmite no Congresso, que tornam hediondos a corrupção e o peculato, por exemplo, sequer mencionam esses tipos penais, o que tornaria hedionda a corrupção e o peculato de forma geral e não a corrupção no contexto tributário e o peculato praticado por prefeito. Isso, por si só, já seria ilógico, mas se torna mais aberrante se percebermos que tradicionalmente esses crimes especiais têm uma pena maior do que o crime de corrupção em geral. Uma vez que não há razão para privilegiar auditores-fiscais ou prefeitos que cometem crime de corrupção, é proposta a supressão nesses artigos. 3. Inclusão da corrupção no rol de crimes hediondos do art. 1º da Lei nº 8.072, de 1990 Esta proposta também está no contexto de fazer da corrupção um crime de alto risco patrimonial e moral, especialmente a corrupção de altos valores, porque esta produz consequências mais sérias. Se queremos um país livre de corrupção, ela deve ser transformada em um crime de alto risco, e esse risco deve corresponder à gravidade da conduta.

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A corrupção rouba a comida, o remédio e a escola de milhões de pessoas, prejudicando o futuro de todos. Como se disse acima, a corrupção afeta a população em “seus direitos essenciais, como segurança, saúde e, em última análise, vida”. “Embora seja difícil, em concreto, estabelecer-se o nexo causal entre os desvios de verbas e a morte de pessoas, não há dúvidas de que o desvio de verbas públicas em escala acentuada acaba por provocar mortes. O parâmetro de pena razoável nesses casos deve ser o crime de homicídio, cuja pena, quando simples, é de seis a vinte anos, e, quando qualificado, é de doze a trinta anos.” O Projeto de Lei nº 3.506/2012 – um dos vários no Congresso que buscam estabelecer a corrupção como crime hediondo –, em sua justificativa, menciona uma reportagem da revista Veja, de 26 de outubro de 2011, que busca fazer um vínculo concreto entre a corrupção e os danos à sociedade. A matéria ressalta que os R$ 85 bilhões desviados mediante corrupção no ano de 2010 poderiam ser empregados para: “1 – Erradicar a miséria; 2 – Custear 17 milhões de sessões de quimioterapia; 3 – Custear 34 milhões de diárias de UTI nos melhores hospitais; 4 – Construir 241 km de metrô; 5 – Construir 36.000 km de rodovias; 6 – Construir 1,5 milhões de casas; 7 – Reduzir 1,2% na taxa de juros; 8 – Dar a cada brasileiro um prêmio de R$ 443,00 reais; 9 – Custear 2 milhões de bolsas de mestrado; e 10 – Comprar 18 milhões de bolsas de luxo”. Em nota técnica de apoio ao Projeto de Lei nº 5.900/2013, a Associação Nacional dos Procuradores da República consigna que, com base em dados do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, são desviados do Brasil ao menos R$ 200 bilhões por ano. Isso é quase duas vezes o total do orçamento federal da saúde de 2014, o que significa que a qualidade da saúde no Brasil (no que depende de verbas federais) poderia ser triplicada caso se fechassem as torneiras da corrupção. O valor é aproximadamente duas vezes e meia maior do que o orçamento federal da educação, o que poderia também, pelo menos, triplicar a qualidade da educação, no que depende de verbas federais. Já quanto ao investimento federal em ciência, tecnologia e inovação, poderia ser multiplicado por 30 vezes. Poderia ser duplicado o programa “Minha Casa, Minha Vida”, que entregou aproximadamente 1,7 milhão de casas populares.

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Passou da hora de se reconhecer a gravidade concreta desse crime, especialmente quando os valores envolvidos são elevados. A inclusão da corrupção em sentido amplo entre os crimes hediondos é um reconhecimento de que são crimes que atentam, direta e indiretamente, contra direitos fundamentais da população. Como são crimes que possuem motivação e consequências econômicas, é natural a inserção de um parâmetro econômico para a configuração de sua hediondez. Pela proposta, crimes como corrupção e peculato passam a ser hediondos quando o valor envolvido supera cem salários mínimos, o que em valores atuais representa R$ 78.800,00. Quanto maiores os valores econômicos, maior o dano social, até um ponto em que o prejuízo social pode ser equiparado ao de outros crimes extremamente graves, que são delitos hediondos. Crimes como corrupção e peculato, quando envolvem cem vezes o valor que é, não raro, tudo que pessoas têm para passar o mês – um salário mínimo – pode ser, sem dúvidas, caracterizado como hediondo, ainda mais dentro de um contexto de compromisso do Estado em combater a corrupção. Some-se que, na linha do que figura nesta proposta, a pena desses crimes contra a Administração Pública, com proporção econômica superior a cem salários-mínimos, varia no mínimo entre 7 e 15 anos. Esse patamar de pena é harmônico com outros crimes considerados hediondos pela lei, como estupro, cuja pena varia de 6 a 10 anos em sua forma simples, ou ainda o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, com pena de 4 a 10 anos. Reflexo do reconhecimento social da hediondez é o fato de que há numerosos projetos de lei propostos no Congresso, desde 1992, que objetivam transformar corrupção em crime hediondo, até mesmo independentemente do valor envolvido.

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Como já dito anteriormente, a corrupção é hoje um crime de baixo risco. Quando há condenação e as penas não prescrevem, elas são brandas (não prisionais) e, em pouco tempo, serão atingidas por indultos ou comutações, reduzindo-se a nada ou quase nada. A atribuição da qualidade de crime hediondo às modalidades mais graves de corrupção terá como um dos efeitos positivos impedir a concessão de indulto e comutação de pena aos criminosos. Tal restrição só pode acontecer por iniciativa do Congresso Nacional, aliás, pela inserção de tais crimes na categoria de crimes hediondos, para os quais a própria Constituição veda os benefícios de indulto e comutação, já que de outro modo a concessão destes está dentro da esfera de prerrogativas do Presidente da República. Além disso, segundo estudos consagrados sobre corrupção, como os de Rose-Ackerman e Klitgaard, uma das perspectivas do ato corrupto apresenta-o como fruto de uma decisão racional que toma em conta os benefícios e os custos da corrupção e os do comportamento honesto. A ponderação dos custos da corrupção envolve o montante da punição e a probabilidade de tal punição ocorrer. A inserção de tais delitos como hediondos repercute diretamente no montante da punição, sob prisma prático, pesando como fator negativo na escolha racional do agente. É extremamente raro que autores de crimes de colarinho-branco sejam punidos e, quando punidos, que cumpram pena em regime fechado, mesmo quando os crimes são extremamente graves. A perspectiva de pena mais grave, e de condições mais gravosas de cumprimento de pena, será certamente um fator de desestímulo a tais práticas criminosas. No cenário atual, em que grandes esquemas de corrupção são descobertos, é preciso adotar medidas firmes para mudar a realidade.

NOTA (corrupção com pena maior e como crime hediondo segundo o valor)

Será a atual penalização da corrupção insuficiente ou a despenalização(premiação da delação) é desmedida?! Domingo(17.07), jornal Estadão publica matéria: ‘Delação da Lava Jato já reduz penas em 326 anos’. A redução é bem maior, eis que o levantamento considerou apenas as 15 colaborações que vieram a público, sendo que 65 réus já fecharam acordos.

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Pablo Escobar, cinematográfico narcotraficante transnacional – da Colômbia para o mundo, fez construir penitenciária-mansão para ‘cumprir pena’. Aqui, temos a versão brasileira, ex-Senador/presidente da Transpetro e, sob premiação da delação, atual gravador ambulante, Sérgio Machado, cumpre paradisíaca reclusão domiciliar.

Prisão domiciliar de Sérgio Machado, Folha de São Paulo, 17.06.16

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Sentenciou em bronze o eterno Nelson Hungria:’a pena é a ‘ultima ratio’ na garantia do mínio ético’. Ético esta despenalização(premiação da delação)?! Quem, ao final deste efeito dominó das delações, de fato, cumprirá pena na Lava Jato?! Mais! As penas até então sentenciadas na Lava Jato são baixas? Óbvio que não! Pelo contrário, os Membros do Parquet e proponentes destas ’10 medidas’ as divulgam com orgulho. Fossem baixas as penas ora previstas na legislação, teríamos tantos delinquentes sob colaboração premiada na Lava Jato?! O corrupto nunca é condenado apenas pela corrupção. Inelutável o apenamento por vários outros delitos: organização criminosa, lavagem de dinheiro, delitos do sistema financeiro, fraudes, etc. A pena global sempre será expressiva. O ato de corrupção pode chegar a 16 anos de reclusão(art. 317, §1º, do Código Penal). Acrescenta, o Código Penal, ‘verbis’: ‘§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais’

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Pena de assassinato qualificado(art. 121, §2º, do Código Penal). São propostas graduações de penas segundo o valor da corrupção, cópia do ‘Manual de Orientações da Comissão de Penas dos Estados Unidos’ Ou seja, querem fazer lei aqui o que sequer o é nos EUA. É orientação infralegal, apenas. Razão é que lá vigora elastério gigantesco na dosimetria da pena, a lei fixando apenas a máxima em nível estratosférico. A expressão da lesão não é apenas objetiva, valor surrupiado, também subjetiva, consoante a natureza do ato e status da vítima. Corrupção na merenda escolar de pequena municipalidade é de maior culpabilidade que a mais monetariamente expressiva na Petrobrás. A ‘vantagem indevida’ da corrupção não tem, necessariamente, expressão monetária direta. Na própria Lava Jato, suscitado nomeação de Ministro do Egrégio STJ em troca de soltura/absolvição de recluso. Quanto vale? Qual faixa da corrupção enquadra-se? A exposição de motivos admite: ‘… embora entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, que regulam a individualização da pena, já se encontrem as consequências do crime …’ Aqui, sim, a sabida dificuldade da dosimetria de pena, de forma geral sendo fixada no mínimo. Um erro catapultando outro, passam-se a propor penas mínimas aberrantes.

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Caberia, a ser aplicado a todos os crimes, disciplina legislativa do art. 59 do CP, analiticamente definindo os quesitos a serem sopesados: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Além disso, a exemplo dos EUA(manual reportado na exposição de motivos), poderia ser deferido ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a possibilidade de normatizar, meramente a título de recomendação, parâmetros de penalização, adequando a pena à politica de sanção pautada pela sempre dinâmica culpabilidade, maior/menor incidência e reprovabilidade dos diversos crimes. Despropositada a pena mínima de 2 anos ao estelionato, impedido a suspensão e célere solução do processo a réu primário(art. 89 da Lei nº 9.099/95), sabido que na quase totalidade são de casos pequenos, ‘conto do vigário’, etc. A dicção de ‘crimes hediondos'(art. 5º, XLII, da Constituição) está vinculada à concepção originária de hediondez como violência direta contra a pessoa(repulsivo, horrível, ignóbil). Tanto que referiu o tráfico de drogas, entendendo-o fora desse conceito. Tráfico, aliás, é bom parâmetro. Brasil tem das maiores taxas de encarceramento do mundo nesse delito. Todavia, a violência correlata a ele(homicídios, corrupção, etc.), bem assim a própria drogadição, só crescem. A legislação sob violenta emoção catapulta a hediondez. Basta lembrar a CPI dos Medicamentos, a qual transformou a internação de ‘viagra paraguaio’, cujo único risco é o benefício de não funcionar a ereção, em pena mínima de 10 anos(art. 273 do Código Penal). Em suma, não há adequação na majoração das penas propostas.

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MEDIDA 4 APERFEIÇOAMENTO DO SISTEMA RECURSAL PENAL 7. Recurso manifestamente protelatório ANTEPROJETO DE LEI Acresce ao Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal – o art. 580-A, para disciplinar o trânsito em julgado de recursos manifestamente protelatórios. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Acresça-se o art. 580-A ao Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, nos seguintes termos: “Art. 580-A. Verificando o tribunal, de ofício ou a requerimento da parte, que o recurso é manifestamente protelatório ou abusivo o direito de recorrer, determinará que seja certificado o trânsito em julgado da decisão recorrida e o imediato retorno dos autos à origem. Parágrafo único. Não terá efeito suspensivo o recurso apresentado contra o julgamento previsto no caput.” Art. 2º Aplica-se esta Lei ao Processo Civil. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X. JUSTIFICATIVA A questão relativa ao trânsito em julgado é das mais sensíveis no âmbito da legislação processual, penal ou civil.

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De um lado, há o direito constitucional da parte sucumbente de recorrer para que seja definitivamente afastada qualquer injustiça e, de outro, a necessidade de o processo ter uma duração razoável, de modo que a sensação de impunidade não se propague no seio da sociedade. É por isso que é premente a necessidade de a decisão judicial revestir-se com a qualidade da coisa julgada. Por outro lado, o sistema recursal brasileiro, seja no âmbito penal, seja no âmbito civil, dificulta sobremaneira o advento do trânsito em julgado e, mais ainda, propicia o uso dos mais variados recursos tendentes a afastar o trânsito em julgado. Nesse contexto é que são, em larga medida, utilizadas manobras recursais que, longe de configurarem o legítimo exercício do direito de recorrer, são, isto sim, a representação de seu abuso e do descaso com a Justiça. De fato, simples consulta aos sítios eletrônicos de Tribunais de todo o Brasil e, particularmente, das Cortes Superiores, aponta para o uso indiscriminado de recursos com a intenção única de dilargar o termo final do processo. Por essa razão, a presente iniciativa legislativa pretende estabelecer que, uma vez que o Órgão Julgador (o qual deve ser, necessariamente, um Tribunal), tenha como manifestamente protelatório o recurso ou considere abusivo o direito de recorrer, deverá certificar o trânsito em julgado da decisão contra a qual se recorre e ordenar o imediato regresso dos autos à origem. Além disso, o eventual recurso ou sucedâneo recursal que seja protocolado contra a decisão do Tribunal não possuirá efeito suspensivo, vale dizer, os efeitos da decisão deverão ser automaticamente levados em consideração. Outro importante aspecto é que tal decisão acontecerá tanto para o Processo Penal quanto para o Processo Civil. Cuida-se de iniciativa legislativa que pretende, assim, tornar mais célere o julgamento de processos, sem olvidar a necessidade da existência do duplo grau de jurisdição.

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NOTA(aperfeiçoamento do sistema recursal penal) O que é ‘… manifestamente protelatório ou abusivo o direito de recorrer’?! Apelação contra sentença condenatória de réu confesso, corroborado por farta prova acusatória, é abusivo/protelatório, devendo o desditoso conformar-se à única e última instância? Identicamente, recurso em sentido estrito contra pronúncia que leva ao tribunal do júri? A interposição de qualquer espécie recursal jamais pode ser abusiva. Poderá, sim, sê-lo a sua reiteração, desde que desprovida de mínima e idônea motivação. Portanto, nos termos propostos, cerceia o direito a recurso. 8. Pedido de vistas nos Tribunais ANTEPROJETO DE LEI Acresce ao Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal – o art. 578-A, para disciplinar os pedidos de vistas no âmbito dos tribunais. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Acresça-se o art. 578-A ao Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, nos seguintes termos:

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“Art. 578-A. O membro do tribunal que pedir vistas após os votos do relator e, quando houver, do revisor terá o prazo correspondente a cinco sessões para estudar o caso, findo o qual reapresentará o processo e viabilizará a continuidade do julgamento.” Art. 2º Aplica-se esta Lei ao Processo Civil. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X. JUSTIFICATIVA A questão relativa à morosidade dos julgamentos nos Tribunais e nas Cortes Superiores é das mais sensíveis no âmbito da legislação processual, penal ou civil. De um lado, há o natural desejo de as questões colocadas em julgamento serem apreciadas da forma mais cuidadosa e abrangente possível e, de outro, a necessidade de o processo ter uma duração razoável, de modo que a sensação de impunidade não se propague no seio da sociedade. Nesse contexto, é imperiosa a regulação dos pedidos de vistas por membros de tribunais, de modo tal que haja previsibilidade quanto ao julgamento dos recursos ou sucedâneos recursais apresentados. De fato, simples consulta aos sítios eletrônicos de Tribunais de todo o Brasil mostram que alguns processos perduram em demasia (algumas vezes, longos anos) caso haja pedido de vistas, tudo a implicar atraso inaceitável para o processo. Por essa razão, a presente iniciativa legislativa pretende estabelecer que, se o relator (e, quando for o caso, o revisor) tiver proferido seu voto e ocorrer algum pedido de vistas, necessariamente o processo deverá ser reapresentado para ser julgado no prazo equivalente a cinco sessões. Ocorrerá, portanto, a conciliação e a ponderação entre a razoável duração do processo e a evidente necessidade de, em alguns casos, o julgador pretender acercar-se de maior cuidado para proferir seu voto.

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Outro importante aspecto é que tal decisão acontecerá tanto para o Processo Penal quanto para o Processo Civil. Cuida-se de iniciativa legislativa que pretende, assim, tornar mais célere o julgamento de processos, sem olvidar a necessidade da existência do duplo grau de jurisdição.

NOTA(pedido de vistas nos tribunais) Expressão correta é pedir ‘vista'(pedir para ver) e não ‘vistas'(pedir os olhos) A matéria diz com a organização interna corporis dos tribunais, tendo o STF(ADI contra estatuto da OAB que disciplina ordem da sustentação oral e votos nas cortes) certificado que a competência legislativa é do próprio Judiciário, via regimento interno. Aqui, categórica a defecção da exposição de motivos, eis que ausente de qualquer dado sobre a tramitação processual nos tribunais, resumindo-se a especular mágica solução. Tem-se idéia de quantos processos são julgados a cada seção/reunião de turma, câmara ou seção das inúmeras Cortes deste País?! Imenso, gigantesco, desumano! Não é como a Lava Jato, com Exmo. Juiz em 1º grau e Turma no Egrégio TRF/4ª com dedicação exclusiva à causa. Este atropelo de inibir vista é perverso à Justiça, tanto contra quanto a favor dos réus. Na prática, o Julgador estará embaraçado de ver, Justiça cega, ímpia. A propósito, vejam que as ’10 medidas’ não cogitam qualquer norma para cobrar semelhante rapidez do Ministério Público.

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9. Revisão dos recursos no CPP ANTEPROJETO DE LEI Altera os arts. 600, § 4º, 609, 613, 620, 647, 652, 664, todos do Código de Processo Penal e acrescenta o art. 638-A, também ao Código de Processo Penal, no intuito de melhorar a eficiência da Justiça a partir da revisão dos recursos cabíveis. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Revogam-se o § 4º do art. 600, o parágrafo único do art. 609 e o inciso I do art. 613 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. Art. 2º Os arts. 620, 647, 652 e 664 do Código de Processo Penal passam a vigorar com as seguintes redações: “Art. 620. […] § 3º A decisão em face da qual já foram opostos embargos de declaração não poderá ser objeto de novos embargos. § 4º Quando os embargos de declaração forem manifestamente protelatórios, o Relator ou o Tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários-mínimos. § 5º Caso sejam opostos novos embargos protelatórios no curso do mesmo processo, a multa será elevada em até 10 (dez) vezes, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.” (NR) “Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal que prejudique diretamente sua liberdade atual de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

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§ 1º A ordem de habeas corpus não será concedida: I – de ofício, salvo quando for impetrado para evitar prisão manifestamente ilegal e implicar a soltura imediata do paciente; II – em caráter liminar, salvo quando for impetrado para evitar prisão manifestamente ilegal e implicar a soltura imediata do paciente e ainda houver sido trasladado o inteiro teor dos autos ou este houver subido por empréstimo; III – com supressão de instância; IV – sem prévia requisição de informações ao promotor natural da instância de origem da ação penal, salvo quando for impetrado para evitar prisão manifestamente ilegal e implicar a soltura imediata do paciente; V – para discutir nulidade, trancar investigação ou processo criminal em curso, salvo se o paciente estiver preso ou na iminência de o ser e o reconhecimento da nulidade ou da ilegalidade da decisão que deu causa à instauração de investigação ou de processo criminal tenha efeito direto e imediato no direito de ir e vir. § 2º O habeas corpus não poderá ser utilizado como sucedâneo de recurso, previsto ou não na lei processual penal.” (NR) “Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude da decretação da nulidade de ato processual, renovar-se-ão apenas o ato anulado e os que diretamente dele dependam, aproveitando-se os demais. Parágrafo único. No caso previsto no caput: I – facultar-se-á às partes ratificar ou aditar suas manifestações posteriores ao ato cuja nulidade tenha sido decretada; II – o juiz ou tribunal que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende, demonstrando expressa e individualizadamente a relação de dependência ou consequência e ordenando as providências necessárias para sua retificação ou renovação.” (NR) “Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.

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§ 1º O Ministério Público e o impetrante serão previamente intimados, por meio idôneo, sobre a data de julgamento do habeas corpus. § 2º A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.” (NR) Art. 3º São acrescidos ao Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, os arts. 638-A e 667-A . “Art. 638-A. Os recursos especial e extraordinário interpostos serão processados e julgados paralelamente, de modo que a pendência de um não suspenderá ou obstará o exame do outro. § 1º Incumbe à parte recorrente, sob pena de deserção, adotar as medidas necessárias para a formação de traslado integral dos autos, a fim de que possam ser enviados autos idênticos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. § 2º O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal manterão canal eletrônico de comunicação. a fim de que um informe ao outro o resultado do julgamento de recurso quando pende o julgamento de recurso no outro tribunal. § 3º Interposto o recurso extraordinário e/ou o recurso especial, o prazo prescricional ficará suspenso até a conclusão do julgamento.” “Art. 667-A. Da decisão concessiva de habeas corpus em Tribunal caberá agravo para a Seção, o Órgão Especial ou o Tribunal Pleno, conforme disposição prevista em regimento interno.” Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X. JUSTIFICATIVA O principal gargalo para a eficiência da justiça criminal e o enfrentamento à corrupção é o anacrônico sistema recursal brasileiro.

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Tal como reconhecido pelo então Presidente do STF, Ministro Cezar Peluso, em entrevista concedida ao jornal O Estado de S. Paulo no dia 22 de dezembro de 2010, “o Brasil é o único país do mundo que tem na verdade quatro instâncias recursais”. É certo que esta ampla e quase inesgotável via recursal tem sido utilizada, na maioria das vezes, para protelar a marcha processual e evitar o cumprimento da lei. Daí a importância de que as condutas tendentes a prejudicar a celeridade e a efetividade da prestação jurisdicional sejam neutralizadas, sobretudo nos tribunais, onde o exame da prova já se encontra exaurido. De fato, estudo da morosidade judicial promovido pelo Banco Mundial, publicado em 2003, destaca como uma das causas da morosidade o emprego de táticas protelatórias que beneficiam quem as emprega. Ressalta ainda o amplo reconhecimento de brechas da legislação processual brasileira, as quais permitem métodos protelatórios, propiciando oportunidades para que o réu escape da justiça. Como uma das soluções propostas para a sobrecarga do sistema judicial brasileiro, está o aumento da efetividade judicial. Apesar das metas estabelecidas pelo CNJ, a grande possibilidade de manuseio desarrazoado de recursos emperra a efetiva prestação jurisdicional. Em reportagem de maio de 2014, o jornal O Globo noticiou estudo da Fundação Getúlio Vargas em que fora avaliado o tempo de tramitação das ações no Supremo Tribunal Federal, chegando-se à conclusão de que o principal motivo de lentidão é o volume de recursos. Veja-se (http://oglobo.globo.com/brasil/lentidaosuprema- stf-leva-emmedia-cinco-anos-para-julgar-acoes-que-ferem-constituicao12525704#ixzz3NISSiyDR): Entre os motivos para o quadro de lentidão, o grande volume de recursos que tomam o tempo do STF é apontado como o principal. A chamada repercussão geral foi um dos instrumentos criados pela emenda 45 para diminuir esse volume, diz Ayres Britto. Com ele, o STF só aceita recursos extraordinários de temas “que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”.

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Mas esse instrumento poderia ser mais usado pela Corte. Até 9 de maio, dos casos com repercussão geral reconhecida, mais da metade (65,7%) estava com julgamento do mérito pendente. E, dos casos com julgamento pendente, só 14,07% foram incluídos em pauta; 83,53% estão conclusos ao relator; e há 2,4% “iniciados”. Outra tentativa de diminuir o número de recursos foi feita pelo ex-ministro Cezar Peluso, autor da PEC 15/2011, que dizia que decisões de segunda instância seriam definitivas. Mas foi alterada em comissão do Senado em 2013. Agora, aguarda votação. É evidente o espaço e a tentação que as táticas protelatórias representam no processo penal. A sobrecarga de processos em tribunais superiores faz com que o simples despacho de uma petição demore muito. Um estudo da FGV de 2014, por exemplo, revelou que o tempo médio para uma decisão, quando os autos vão conclusos, é de 154 dias, sendo de 54 dias em matéria processual penal e de 64 dias em matéria penal. Após a decisão, o tempo médio de publicação de acórdãos é de 167 dias, sendo de 197 dias em casos de direito penal. Somando tempo de decisão e tempo de publicação de acórdão, decorrem em média 261 dias em matéria penal, isto é, mais de meio ano. Bastam três petições clamando por decisões, como embargos de declaração, para que o feito se arraste por dois anos. O fato de que o decurso do tempo, na seara penal, conduz à prescrição, aliado à demora natural dos feitos, gera um ambiente que estimula o emprego de táticas protelatórias. Uma das consequências da demora recursal é a impossibilidade de o Brasil repatriar centenas de milhões de reais desviados pela corrupção e que se encontram bloqueados no exterior, pois os demais países só costumam entregar os valores ao país de origem quando há uma decisão definitiva, com trânsito em julgado. É difícil até, no trato diário, que as autoridades estrangeiras compreendam que a decisão final poderá demorar, no Brasil, mais de quinze anos. No Caso Merchants, por exemplo, os Estados Unidos exigiram relatórios trimestrais do andamento dos feitos que embasaram bloqueios efetivados há mais de dez anos.

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Passados mais de vinte anos desde a promulgação da Constituição de 1988, urge sedimentar políticas legislativas que promovam a celeridade processual e coíbam o uso abusivo de recursos, de forma que, preservados os direitos e as garantias individuais, seja também assegurada ao jurisdicionado a garantia de “razoável duração do processo”, na feliz expressão da Emenda Constitucional nº 45/2004. Se, por um lado, não é possível admitir a violação do direito de defesa no processo sumário, tampouco se pode tolerar a morosidade da prestação jurisdicional. Um exemplo positivo do enxugamento das instâncias recursais decorre da nova sistemática adotada em torno da Lei da Ficha Limpa, que considera inelegíveis os condenados em virtude da prática de crimes graves, por decisão de órgão judicial colegiado, mesmo quando ainda não esgotada a via recursal. É certo que o duplo grau de jurisdição, entendido como garantia de revisão dos atos jurisdicionais, é um importante princípio do Estado de Direito e, como tal, é recomendável sua integração nos ordenamentos jurídicos democráticos. A garantia individual de ver uma decisão judicial revista por órgão judicial diverso e hierarquicamente superior, porém, não pode ser vista como um direito infinito ao recurso, a serviço da ineficiência do sistema processual penal. É nesse contexto, pois, que se colocam as modificações legislativas propostas. Elas não maculam, sob nenhum aspecto, as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal e à ampla defesa, na medida em que se mantém hígido o direito das partes à produção de provas em seu favor, perante um juiz imparcial com competência previamente delimitada; não restringe o direito à assistência por advogado ou à apresentação de razões recursais; nem restringe o direito daquele que, não vendo sua demanda acolhida pelo tribunal, submete a matéria aos tribunais superiores. O procedimento em primeiro grau, aliás, não sofre praticamente nenhuma alteração.

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A supressão do § 4º do art. 600 é proposta porque, não raramente, após o protesto pela apresentação de razões em segundo grau, o apelante, intimado para esse fim na instância recursal, deixa de fazê-lo, o que gera a necessidade de nova intimação pessoal do acusado, por vezes via carta de ordem. Embora a medida não pareça acarretar grande atraso, fato é que, em decorrência da grande quantidade de feitos em trâmite nas diversas esferas do Judiciário, pode efetivamente procrastinar o trâmite recursal por meses, enquanto são diligenciadas a localização e a intimação pessoal do acusado na instância de origem.

Assim, a revogação do § 4º do art. 600 do CPP é medida necessária, que traria impactos positivos no trâmite dos recursos e, por outro lado, nenhum prejuízo significativo às partes, já que remanescem os prazos para apresentação das razões na instância recorrida.

Outrossim, segundo o vigente Código de Processo Penal, quando a decisão em segunda instância não for unânime em desfavor do acusado, cabem embargos infringentes e de nulidade.

Entretanto, a amplitude dos embargos infringentes e de nulidade tem causado embaraços à duração razoável do processo. Para evitar uma prodigalização excessiva dos embargos infringentes, em prejuízo da celeridade processual, a proposta reduz o seu cabimento ao âmbito realmente importante, admitindo a sua interposição para conferir ao acusado a oportunidade de fazer prevalecer em seu favor voto vencido pela absolvição. Assim, havendo, no órgão colegiado de segunda instância, voto vencido pela absolvição, o acusado remanesceria com a possibilidade de manejar os embargos infringentes.

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Questão também relevante diz respeito aos embargos de declaração, que, não raro, servem a propósitos meramente protelatórios. Veja-se, por exemplo, o caso dos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 752.247/PR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, un., j. 22/5/2012, DJe-112, de 23/5/2012. Na ocasião, o réu condenado pela prática de crime interpôs recurso extraordinário cujo seguimento foi negado pelo Tribunal recorrido. Interpôs agravo de instrumento destinado ao Supremo Tribunal Federal, que houve por bem denegá-lo, depois um agravo regimental e três embargos de declaração sucessivos, até que o Supremo Tribunal determinou que fosse certificado o trânsito em julgado do feito, independentemente da interposição de novos recursos. A proposta de alteração da disciplina dos embargos de declaração visa coibir sua utilização com intuito protelatório, estabelecendo, à luz do vigente artigo 265 do Código de Processo Civil, a imposição de multa passível de adequação à gravidade do abuso processual. Para ganhar tempo no trâmite recursal, o novo art. 638-A estabelece a simultaneidade do julgamento dos recursos extraordinário e especial em matéria criminal. Hoje, quando são oferecidos recursos especial e extraordinário após o julgamento da apelação, os autos são remetidos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial e, apenas depois do julgamento dele é que os autos seguirão para o Supremo Tribunal Federal. Isso faz com que o tempo de julgamento nos dois tribunais seja cumulativo, quando não há óbice para a apreciação simultânea, já que as matérias submetidas a um e outro tribunal são diferentes. A proposta altera essa rotina, estabelecendo o julgamento em paralelo nas duas instâncias, o que economizará anos no trâmite processual. Em prol da eficiência, a proposta inova ao criar um canal eletrônico de comunicação entre os tribunais para que um comunique ao outro o resultado do julgamento quando pender recurso neste último. Por fim, é inserida a suspensão dos prazos prescricionais, o que é uma cópia da proposição contida no § 3º do art. 505 do Projeto 8.045/2010, de um novo CPP.

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Noutro giro, as alterações sugeridas para o habeas corpus visam evitar que, em instrumento moldado para proteção da liberdade ambulatorial, sejam adotados, por exemplo, expedientes destinados a anular processos de forma açodada; e, por outro lado, compatibilizar sua regência com os princípios previstos no artigo 157 do Código de Processo Penal. Por fim, cabe uma ressalva. As causas da morosidade na tramitação das ações e recursos não se resumem à regulamentação do procedimento recursal. Não se ignora que uma série de fatores estruturais, econômicos políticos e sociológicos também têm papel relevante na lentidão dos processos. No entanto, a existência de outros fatores não justifica que não se resolvam os problemas decorrentes de incongruências do procedimento recursal; pelo contrário, deve-se ao máximo implementar os meios necessários para assegurar a viabilização do interesse social na responsabilização dos autores de crimes e o direito constitucional do réu e da sociedade de se valer de procedimento judicial célere para tanto.

NOTA(revisão dos recursos no CPP) Consoante fundamentado no tópico anterior, sem atropelo ao devido processo, não é possível tachar de abusiva a primeira interposição do recurso, apenas na reiteração leviana, tampouco vedar recurso. Portanto, não há como vedar outros embargos declaratórios. A partir do segundo, aí sim, poderá ser aplicada sanção da litigância de má-fé. Não nesses valores, mínimo de 10 salários mínimos. Os réus no Brasil não são os afortunados da Lava Jato. São pobres, miseráveis.

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Diz a Constituição, art. 5º, ‘verbis’: LXVIII – conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Portanto, não há como graduar a ilegalidade ou abuso, concedendo habeas apenas a quando ‘ … manifestamente ilegal’, tampouco circunscrever a locomoção a quando ‘… tenha efeito direto e imediato no direito de ir e vir’. A graduação do que é ou não manifesto não está na legalidade. Dá-me o fato que te darei o direito(‘Da mihi factum, dabo tibi jus’). Está, sim, na prova do fato incriminador pelo qual o réu responde e/ou do abuso que ele porventura sofra da investigação(prisão indevida, prova ilícita, juiz incompetente, etc.). Portanto, tratando-se de sopesar a prova, não há como a lei ‘in abstracto’ substituir o juiz no caso concreto. Inequívoco que há inflação/banalização de habeas nos tribunais pátrios. Também aqui falha a exposição de motivos por não trazer os dados das cortes e, especialmente, fazer uma classificação das principais questões suscitadas, deferidas e indeferidas. Um dos fatores é que, ante a inexistência de recurso interlocutório no processo penal, notadamente quanto à prova e outras restrições inerentes à ação penal, o habeas funciona como substitutivo. Aqui, a bem da redução de habeas, desempenhos da acusação e defesa, deveria ter sido proposto recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo, às questões incidentais da persecução.

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Basta supor, e eles são rotineiros, Exmo. Juiz oposto ao Dr. Sérgio Moro, qual seja, que indefira todas a indispensáveis provas ao êxito da investigação(interceptação telefônica/telemática, quebras de sigilo bancário e fiscal, busca domiciliar, prisões, etc.). Ao invés de Lava, será Gaveta Jato. Ao Ministério Público restará recorrer ao juízo final do purgatório. Contra a acusação, o Juiz de 1º grau é Suprema Corte. Não há qualquer recurso previsto. A defesa usará – e inflacionará! – do habeas corpus. As nulidades em sede de habeas corpus devem ser reguladas pelo capítulo próprio do Código de Processo, igual aos demais procedimentos. Impor rito mais amplo, definindo sua extensão, embaraça a jurisdição do instituto e, regra geral, será contra a acusação, eis que no desenrolar da instrução vício que poderia ser sanado já terá sepultado a ação penal na superior instância. Sabido o assoberbamento do STF e STJ – aqui, a exposição de motivos também olvida dados da demanda dessas Cortes! – , tramitação paralela dos recursos especial e extraordinário, prejudiciais que são um ao outro e, em consequência, descartada uma jurisdição pela prevalência da outra, é descabido. Sobre a extinção das razões de apelação da defesa perante o tribunal, diz a exposição de motivos: a supressão do § 4º do art. 600 é proposta porque, não raramente, após o protesto pela apresentação de razões em segundo grau, o apelante, intimado para esse fim na instância recursal, deixa de fazê-lo, o que gera a necessidade de nova intimação pessoal do acusado, por vezes via carta de ordem.

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Traz alguma estatística disto? Achiologia? O processo eletrônico não dá qualquer margem a isso. De resto, nada mais natural a defesa produzir suas razões perante o julgador que irá decidir(‘Ad Quem’) e não ao qual já decidiu(‘A Quo’). Propõem as ’10 medidas’: ‘Art. 667-A. Da decisão concessiva de habeas corpus em Tribunal caberá agravo para a Seção, o Órgão Especial ou o Tribunal Pleno, conforme disposição prevista em regimento interno’. ‘Data venia’, inédita inovação no devido processo legal do mundo civilizado. Recurso privativo da acusação?! A Constituição explicita o inverso, cabendo recurso em face do habeas corpus apenas quando denegatório. 10. Execução provisória da pena ANTEPROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL Altera o art. 96 da Constituição da República Federativa do Brasil para incluir o parágrafo único, bem como acrescenta o § 4º ao art. 102 e o artigo 105-A, da Constituição Federal. Mesa do Congresso Nacional, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulga a seguinte emenda ao texto constitucional: Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com os seguintes acréscimos:

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“Art. 96. […]

Parágrafo único. Ao proferirem julgamento de mérito em matéria penal, os tribunais de apelação autorizarão, a pedido do Ministério Público, a execução provisória da decisão penal condenatória, para todos os fins, ainda que na pendência de recurso extraordinário ou recurso especial.” “Art. 102. […] § 4º O recurso extraordinário não terá efeito suspensivo.” “Art. 105-A. O recurso especial não terá efeito suspensivo.” Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, em X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA Segundo dados da Assessoria de Gestão Estratégica do STF, entre 2009 e 2010, foram interpostos 5.300 recursos extraordinários criminais e agravos de instrumento em matéria criminal, o que equivale a 8% do total do período. Destes, apenas 145 foram providos. Esse índice representa apenas 0,22% do total de recursos extraordinários interpostos no STF em 2009 e 2010. Ainda há que se considerar que, desses 145 recursos, 77 foram providos em favor do Ministério Público e 59 tratavam de execução criminal. Ou seja, apenas 9 (nove) recursos extraordinários criminais foram julgados e providos pelo STF em prol da defesa, antes do trânsito em julgado da condenação. Em apenas um (!) desses RE o STF veio a absolver o réu.

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Daí, importante retirar o efeito suspensivo dos RE e dos RESP, por alteração constitucional sugerida, tal como era antes de o STF decidir a questão no HC 84.078/MG. Seria o retorno à lógica sistêmica, presente nos ordenamentos do direito comparado e harmônica com as convenções de direitos humanos, que traria de volta a racionalidade do modelo recursal, de modo a privilegiar as instâncias ordinárias, sem prejudicar o direito ao duplo grau e sem tolher a possibilidade de o réu interpor recurso especial ou recurso extraordinário ou, ainda, impetrar habeas corpus, para romper acórdãos abusivos proferidos por cortes regionais federais ou pelos tribunais de Justiça dos Estados. Outrossim, o Conselho da Europa, organização pan-europeia que congrega 47 países daquele continente, aprovou em 1995 a Recomendação R (95) 5, cujo art. 7º, alínea “e”, conclama a que nos Estados Partes as decisões da jurisdição cível e comercial proferidas por tribunais de segundo grau sejam imediatamente executáveis, salvo se esse mesmo tribunal ou uma corte superior (third court) determinar a suspensão da execução, ou se o apelante prestar garantias à execução. (Decisions made by the second court should be enforceable, unless the second or the third court grants a stay of execution or the appellant gives adequate security.) Se não bastasse, a garantia da duração razoável do processo e “dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação” não se restringe ao processo civil; é também do processo penal e, neste, não é patrimônio apenas dos acusados, mas também das vítimas e da sociedade. O direito fundamental protegido pelas convenções internacionais de direitos humanos, como o Pacto de São José da Costa Rica, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis Políticos e a Convenção Europeia de Direitos Humanos, restringe-se à observância do duplo grau, isto é, ao julgamento justo e imparcial em primeira instância e ao reexame com as mesmas qualidades, por um órgão colegiado superior.

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Não existe garantia constitucional, convencional ou legal ao quádruplo grau, ou ao reexame sem fim, que suportaria um fantasioso direito fundamental à prescrição, que muitos pensam ler no inciso LV da nossa Constituição.

NOTA(execução provisória da pena) Esta matéria está superada pela mudança do STF, entendendo possível a execução da pena a partir da condenação de 2ª instância. MEDIDA 5 MAIOR EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA

DA

AÇÃO

DE

IMPROBIDADE

11. Procedimento para agilizar a tramitação da AIA ANTEPROJETO DE LEI Altera os §§ 7º, 8º, 9º e 10 do art. 17 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, para agilizar a tramitação da ação de improbidade administrativa. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Os §§ 7º, 8º, 9º e 10 do art. 17 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 17. ……………………………………………………………………………………… § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a citação do requerido para responder à ação e oferecer contestação, no prazo de quinze dias.

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§ 8º Juntada a contestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. § 9º Da decisão que determinar o prosseguimento da ação, caberá agravo retido. § 10. Presumem-se válidas as intimações e notificações dirigidas ao endereço no qual se deu a citação do réu, cumprindo à parte atualizá-lo sempre que houver sua modificação temporária ou definitiva.” (NR) Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X. JUSTIFICATIVA As alterações propostas nos aludidos dispositivos do art. 17 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, buscam implementar melhorias no rito procedimental relacionado às ações de improbidade administrativa, a fim de superar uma das principais causas responsáveis pela notória morosidade na tramitação dessas ações. Pretende-se, com efeito, a extinção da esdrúxula fase de notificação preliminar e recebimento da ação de improbidade administrativa. A Lei da Improbidade Administrativa teve como um de seus objetivos criar um mecanismo judicial célere que permitisse a responsabilização de natureza cível e administrativa com relação a agentes públicos que praticaram ou tentaram praticar atos ímprobos. No entanto, ultrapassados mais de vinte anos desde a edição da Lei nº 8.429/1992, o que se tem é um excessivo e irrazoável rigor procedimental no processo de sancionamento por atos de improbidade administrativa, ao passo que o processo penal – o qual tutela bem jurídico ainda mais importante para o indivíduo (a liberdade) – tornou-se mais ágil do que o processo civil correspondente (ao menos no que se refere à tramitação das ações penais em primeiro grau de jurisdição).

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A morosidade na tramitação das ações de improbidade administrativa é nefasta a ponto de o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão de controle externo do Poder Judiciário, estabelecer a meta das Justiças Estadual, Federal e Militar, além do Superior Tribunal de Justiça, para “identificar e julgar, até 31/12/2013, as ações de improbidade administrativa e ações penais relacionadas a crimes contra a administração pública distribuídas até 31/12/2011” (Meta 18, de 2013). No entanto, as metas estabelecidas pelo CNJ ficaram longe de alcançar o efeito desejado. Mesmo com os esforços concentrados realizados por juízes, pelo país afora, o Relatório de Metas Nacionais do Poder Judiciário 2009-2013 revelou que nenhum Tribunal do país logrou alcançar a meta. Segundo as informações prestadas pelos Tribunais, até 31 de dezembro de 2011, havia, no Poder Judiciário, um estoque de 43.773 ações de improbidade distribuídas e não julgadas. Mesmo com os esforços impostos pela Meta 18, de tais ações somente 10.643 foram julgadas no ano de 2012, e apenas outras 9.864 no ano de 2013. Vê-se, portanto, que o problema da morosidade na tramitação dessas ações não será resolvido apenas com esforços concentrados e priorização de julgamentos. Para tanto, é necessário identificar os fatores que realmente influenciam na dificuldade de tramitação desses processos, bem como criar meios para destravá-los. O primeiro obstáculo procedimental à celeridade das ações de improbidade administrativa é, sem dúvida, a fase de notificação preliminar e recebimento da ação, antes mesmo da citação do réu. Dito procedimento, criado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001, tinha a intenção declarada de possibilitar um contraditório prévio, a fim de evitar a tramitação de ações consideradas temerárias. Assim, pretendia-se conferir ao julgador a oportunidade de, antes mesmo de admitir ou não a tramitação do processo, conhecer os argumentos de defesa do réu e deliberar pelo não recebimento da ação, quando convencido liminarmente da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

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Ocorre, desafortunadamente, que a MP nº 2.225/2001 acabou por criar a necessidade de uma dupla notificação/citação do réu já que, após a notificação preliminar e a decisão sobre o recebimento da ação, ainda se faz necessária a citação pessoal do réu. Na prática, isso implica que o réu deverá ser intimado pessoalmente duas vezes: a primeira, para se manifestar sobre os termos da ação, e a segunda, para contestá-la. Não há, entretanto, diferença substancial entre as defesas da primeira notificação e da segunda citação; em regra, há a mera repetição da peça uma vez que o réu pode, já na manifestação preliminar, apresentar toda a matéria de defesa fato e de direito, na tentativa de convencer o julgador a rejeitar liminarmente a ação. Esse procedimento esdrúxulo constitui verdadeiro obstáculo à celeridade na tramitação das ações de improbidade administrativa porque os dois atos – notificação preliminar e citação – devem ser dirigidos à pessoa do réu, não se podendo sequer fazê-lo pelo advogado constituído. É comum que, após diversas tentativas de localizar o réu para receber a notificação para manifestação preliminar, tais tentativas tenham que ser refeitas após o recebimento da ação, apenas para que o réu possa ser agora citado pessoalmente. A situação é agravada quando há diversos réus na ação, já que o recebimento da inicial somente poderá ocorrer após a notificação preliminar de todos eles. Muitas vezes, a citação somente vem a ocorrer anos após a primeira notificação, quando o réu já mudou seu endereço. Ainda deve-se levar em consideração que, no governo federal e nos governos estaduais, é extremamente comum que os detentores de cargos de direção sejam requisitados de outros órgãos ou deslocados de outras lotações para o exercício daquele cargo, de forma que essas pessoas mudam de endereços constantemente. Com a necessidade de dupla notificação/citação, em regra não se logra localizar o réu no mesmo endereço da primeira notificação.

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As consequências terríveis desse procedimento para a tramitação das ações de improbidade administrativa ficam ainda mais evidentes diante de casos concretos que demonstram a verdadeira paralisação dos processos em razão dessas dificuldades. Veja-se a ação de improbidade administrativa relacionada ao caso do Projeto Correio Híbrido Postal, um dos desdobramentos do famigerado esquema de fraudes nas licitações dos Correios, envolvendo, dentre outros, Maurício Marinho, que ganhou notoriedade nacional a partir da divulgação de registro de vídeo em que recebia propina. A ação, com sete réus, foi proposta em 29 de julho de 2010. A fase de notificação preliminar dos réus somente foi concluída em julho de 2013, ou seja, três anos depois da propositura da ação. Em seguida, em 12 de novembro de 2013 foi proferida a decisão de recebimento da petição inicial e ordenada a realização da citação dos réus. Desde então, decorrido bem mais de um ano desde a decisão de recebimento, o processo ainda se encontra na fase de citação. Ressalta-se que o ato de comunicação processual que está sendo realizado nesta fase – a citação – não é essencialmente diferente do ato de notificação, pois ambos visam dar conhecimento ao réu do teor da acusação formulada e permitir a defesa. Ou seja, nesta ação foram necessários três anos apenas para que fosse concluída a fase de notificação preliminar dos réus e, na fase seguinte, mais um ano já foi consumido apenas para renovar a comunicação processual, não sendo possível prever quando, finalmente, se iniciará a fase de instrução do processo. Diga-se, mais ainda, que muito provavelmente os réus terão o trabalho único de renovar as linhas de argumentação já oferecidas por ocasião da defesa preliminar, em um verdadeiro faz de conta procedimental no qual o único perdedor é o Princípio da Razoável Duração do Processo, estabelecido no art. 5º, LXXVIII, da Constituição.

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O caso aludido não é isolado. Uma simples pesquisa da tramitação das ações no Poder Judiciário permite identificar diversos outros processos nos quais a marcha processual das ações de improbidade administrativa foi atrasada em alguns anos, diante da fase de dupla notificação/citação dos réus. Nessa linha, os mesmos percalços sofreu a ação em face de dirigentes da FUB (Fundação Universidade de Brasília) e do CESPE (Centro de Seleção e Promoção de Eventos da UnB, responsável pela realização de boa parte dos concursos do país), proposta em razão de burla à Lei de Licitações e do desvio de recursos para empresas cujos sócios tinham vínculos com dirigentes do CESPE. A ação, com sete réus, foi proposta em 15 de outubro de 2008. A fase preliminar somente foi concluída quatro anos após, com o recebimento da ação em 6 de novembro de 2012. Em seguida, foi necessário aguardar mais um ano e meio para a renovação das citações, e a instrução processual somente foi realmente desencadeada em julho de 2014, com o despacho que determinou às partes a indicação das provas a serem produzidas. Outros tantos atos de improbidade administrativa acabam por ter a mesma sina: embora a investigação identifique graves atentatos ao erário e aos princípios da Administração Pública, a efetiva aplicação de penalidades acaba por ser prejudicada em razão do distanciamento temporal entre o julgamento e a acusação, que no caso é consubstanciada pela propositura da ação. Para sanar esse problema, pretende-se trazer para a ação de improbidade administrativa um rito de recebimento semelhante ao que foi implementado para o processo penal, pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008. A reforma instituída por esse diploma modificou o Código de Processo Penal para criar uma fase de análise preliminar da (in)viabilidade da acusação que é realizada, no entanto, após a citação do réu.

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Com a instituição de um momento único de citação do réu, seguido de uma análise preliminar sobre a viabilidade da ação, entende-se que se está contemplando tanto a preocupação que deu origem à fase de dupla notificação/citação criada pela MP nº 2.245/2001 (evitar a tramitação de ações temerárias), quanto a necessidade de agilizar a tramitação do processo judicial mediante a extinção da desnecessária duplicidade de notificação pessoal para instauração do processo. Nessa linha, a jurisprudência tem entendido que o procedimento criado pela Lei nº 11.719/2008, na esfera processual penal, suplantou até mesmo o procedimento de notificação preliminar do funcionário público previsto no art. 514 do Código de Processo Penal, uma vez que é mais democrático e, ao mesmo tempo, respeita o contraditório prévio. De fato, veja-se o entendimento exposto pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (HC nº 115441/MT): […] a reforma processual penal estabelecida por legislação editada em 2008 revelou-se mais consentânea com as novas exigências estabelecidas pelo moderno processo penal de perfil democrático, cuja natureza põe em perspectiva a essencialidade do direito à plenitude de defesa e ao efetivo respeito, pelo Estado, da prerrogativa ineliminável do contraditório. Bem por isso, a Lei nº 11.719/2008, ao reformular a ordem ritual nos procedimentos penais, instituiu fase preliminar caracterizada pela instauração de contraditório prévio, apto a ensejar, ao acusado, a possibilidade de arguir questões formais, de discutir o próprio fundo da acusação penal e de alegar tudo o que possa interessar à sua defesa, além de oferecer justificações, de produzir documentos, de especificar as provas pretendidas e de arrolar testemunhas, sem prejuízo de outras medidas ou providências que repute imprescindíveis. Com tais inovações, o Estado observou tendência já consagrada em legislação anterior, como a Lei nº 10.409/2002 (art. 38) e a Lei nº 11.343/2006 (art. 55), cujas prescrições viabilizaram a prática de verdadeiro contraditório prévio no qual o acusado poderia invocar todas as razões de defesa – tanto as de natureza formal quanto as de caráter material.

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Tenho por relevante, por isso mesmo, esse aspecto da questão, uma vez que o magistrado federal de primeiro grau, no caso em exame, ordenou a citação do denunciado, ora paciente, para que oferecesse resposta à denúncia do Ministério Público Federal, ensejando, assim, a possibilidade do contraditório prévio a que se referem os arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, o que afasta a alegação de prejuízo para a defesa do acusado. É que, tal como anteriormente enfatizado, esse novo modelo ritual tornou lícita a formulação, em mencionada resposta prévia, de todas as razões, de fato ou de direito, inclusive aquelas pertinentes ao mérito da causa, reputadas essenciais ao pleno exercício da defesa pelo acusado, como assinala, com absoluta correção, o magistério da doutrina (EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 869/870, 2ª ed., 2011, Lumen Juris; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 374/375, 4ª ed., 2009, Forense; ANDREY BORGES DE MENDONÇA, “Nova Reforma do Código de Processo Penal”, p. 260/264, 2ª ed., 2009, Método, v.g.). Conclui-se que, se o objetivo da fase de notificação preliminar e do recebimento da ação de improbidade administrativa é oportunizar o contraditório prévio e evitar a tramitação de ações temerárias, encontra-se ele integralmente atendido pelo estabelecimento de uma fase de análise preliminar da viabilidade da ação após a citação, tal como previsto na aludida reforma do Código de Processo Penal, daí que se mostra absolutamente desnecessário e prejudicial ao trâmite da ação proceder a duas notificações pessoais, uma antes e outra após a decisão de recebimento. A modificação ora pretendida, portanto, exclui do rito procedimental da ação de improbidade administrativa o arcaico procedimento de notificação preliminar, de recebimento e de citação pessoal, o qual contribui, em larga escala, para a morosidade do processo judicial de responsabilização e, em última análise, para a impunidade em razão da inefetividade jurídico-social do instituto como meio de combate à corrupção.

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Registre-se que a redação proposta procurou manter os termos já utilizados pela legislação atual, ainda que de técnica imprecisa, como forma de evitar que alterações terminológicas suscitem novas dúvidas sobre a aplicação do novo procedimento. Diga-se, por fim, que o § 10 do art. 17 da Lei nº 8.429/1992 recebeu novo teor, à semelhança do que já ocorre no art. 238, parágrafo único, do Código de Processo Civil, adequando-se este último dispositivo aos ditames pretendidos pela alteração legislativa ora proposta.

NOTA(maior eficiência da ação de improbidade administrativa – procedimento para agilizar a tramitação da AIA)

Aqui, a melhor e bem fundamentada proposição de todas as ’10 medidas’ Exposição de motivos sólida, ajustada à realidade, e alteração legislativa de todo lógica, sem qualquer excesso a periclitar os direitos fundamentais. Sugeriria apenas uma alteração, qual seja, assim como a ação penal, estabelecer apenas o Ministério Público como legitimado a mover a ação de improbidade. Hoje, o Executivo também pode fazê-lo. Expressiva parcela das ações de improbidade ajuizadas pelo Executivo, especialmente pelos Municípios, são permeadas por interesse político em desqualificar desafetos. A ação de improbidade é punitiva, em tudo valendo o paralelo com a ação criminal. Portanto, o Ministério Público, parte imparcial e republicana que deve sê-lo, é quem faz jus à privatividade da iniciativa.

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No caso, o Executivo, tal qual ocorre com a ação penal subsidiária da pública, deverá ser legitimado a agir apenas quando inerte o Ministério Público. 12. Varas especializadas ANTEPROJETO DE LEI Prevê a criação de Turmas, Câmaras e Varas Especializadas para o julgamento das ações relativas a atos de improbidade administrativa, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, e dá outras providências. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Esta Lei prevê a criação de Turmas, Câmaras e Varas Especializadas para o julgamento das ações relativas a atos de improbidade administrativa, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. Art. 2º Os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios criarão, em sua estrutura, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, Turmas ou Câmaras Especializadas, bem como transformarão uma ou mais Varas localizadas nas respectivas capitais em Varas Especializadas para o julgamento das ações previstas na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Art. 3º As Varas Especializadas de que trata este artigo poderão acumular a competência para o julgamento das ações criminais correlatas aos atos de improbidade administrativa elencados na ação cível. Art. 4º Terão prioridade de tramitação, em qualquer instância, os processos de que trata esta Lei, inclusive por ocasião da execução de atos e diligências e do cumprimento de mandados judiciais.

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Art. 5º O Superior Tribunal de Justiça poderá editar ato normativo para disciplinar a criação de Turma específica para os fins desta Lei. Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA A presente iniciativa legislativa possui a finalidade primordial de agilizar a tramitação das ações de improbidade administrativa com a criação de Turmas, Câmaras e Varas Especializadas em seu julgamento. Assim ocorre em razão da experiência exitosa, no Direito Brasileiro, das Varas Criminais Especializadas para o julgamento de crimes de lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro nacional. Em uma vara com atribuição cível universal, o julgador tem, em seu acervo, milhares de ações com os mais variados temas e ritos. A título ilustrativo, consoante estatísticas publicadas pelo Conselho da Justiça Federal, em 2013, havia um estoque médio de 8.757 processos aguardando julgamento por Vara Federal no Distrito Federal. A sistemática atual de distribuição de ações judiciais não contempla qualquer diferenciação entre uma ação de improbidade administrativa e algum outro processo repetitivo, a exemplo de mandados de segurança que envolvem questões tributárias. Assim, para fins estatísticos, não há diferenciação entre proferir uma sentença em um processo comum, em um mandado de segurança ou em uma ação de improbidade administrativa. Ocorre que, ordinariamente, o julgamento de uma ação de improbidade administrativa demanda da autoridade julgadora mais tempo e maior esforço intelectivo do que o julgamento de outros processos mais simples ou de matéria repetitiva.

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De fato, considerando-se a necessidade de revirar extensa matéria de fato e de direito e a responsabilidade de proferir julgamento sobre direitos fundamentais dos acusados, cada ação de improbidade administrativa demanda muito mais do julgador do que outros processos com matérias mais corriqueiras e de natureza exclusivamente patrimonial. Diante disso, natural que o julgador, premido pela necessidade de diminuir o gigantesco estoque de procedimentos à espera de julgamento, dê preferência aos processos simples e corriqueiros, deixando de lado a tramitação de processos mais complexos, como as ações de improbidade administrativa. A morosidade na tramitação das ações de improbidade administrativa é nefasta a ponto de o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão de controle externo do Poder Judiciário, estabelecer a meta das Justiças Estadual, Federal e Militar, além do Superior Tribunal de Justiça, para “identificar e julgar, até 31/12/2013, as ações de improbidade administrativa e ações penais relacionadas a crimes contra a administração pública distribuídas até 31/12/2011” (Meta 18, de 2013). No entanto, as metas estabelecidas pelo CNJ ficaram longe de alcançar o efeito desejado. Mesmo com os esforços concentrados realizados por juízes, pelo país afora, o Relatório de Metas Nacionais do Poder Judiciário 2009-2013 revelou que nenhum Tribunal do país logrou alcançar a meta. Segundo as informações prestadas pelos Tribunais, até 31 de dezembro de 2011, havia, no Poder Judiciário, um estoque de 43.773 ações de improbidade distribuídas e não julgadas. Mesmo com os esforços impostos pela Meta 18, de tais ações somente 10.643 foram julgadas no ano de 2012, e apenas outras 9.864 no ano de 2013. Vê-se, portanto, que o problema da morosidade na tramitação dessas ações não será resolvido apenas com esforços concentrados e priorização de julgamentos. Para tanto, é necessário identificar os fatores que realmente influenciam na dificuldade de tramitação desses processos, bem como criar meios para destravá-los.

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Nesse sentido, uma das possíveis soluções reside na criação de Turmas, Câmaras e Varas Especializadas para o julgamento de ações de improbidade administrativa. O que se pretende, portanto, é o estabelecimento de uma opção legislativa para priorizar as ações de improbidade administrativa, ao invés de deixar a cargo de cada julgador a difícil escolha entre sentenciar uma ação complexa ou dezenas de ações simples e repetitivas. Esse foi o modelo implantado nas já mencionadas Varas Criminais Especializadas para julgar crimes de lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro nacional, o qual vem se mostrando exitoso e de acordo com o princípio constitucional da razoável duração do processo, e também por isso foi elencado dispositivo no sentido de autorizar que ditas Varas Especializadas julguem os crimes decorrentes da menção aos atos ímprobos descritos, por meio da ação penal respectiva. Aproveitou-se a oportunidade para incluir, no âmbito da especialização, as ações judiciais cíveis decorrentes da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846, de 1º/8/2013), em decorrência da similitude quanto ao seus objeto e finalidade, bem como se autorizou ao Superior Tribunal de Justiça que crie Turma específica voltada ao julgamento desse tipo de ação. É certo que as causas da morosidade na tramitação das ações de improbidade administrativa seguramente não se resumem a esse aspecto procedimental. Não se ignora que uma série de fatores políticos e sociológicos também possuem relevante papel na lentidão dessas ações, uma vez que não raramente essas causas interferem em poderosos interesses econômicos e políticos e dizem respeito a réus que detêm influência social e meios financeiros para dificultar o andamento do processo judicial. No entanto, a existência de outros fatores não justifica que não se resolvam os problemas decorrentes de incongruências procedimentais e estruturais; pelo contrário, deve-se ao máximo implementar os meios necessários para que o processo sirva para assegurar a viabilização do interesse social na responsabilização dos autores de atos ímprobos e o direito constitucional da sociedade de se valer de procedimento judicial célere para tanto.

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NOTA(maior eficiência da ação de improbidade administrativa – varas especializadas)

Não há necessidade de lei. As varas de lavagem de dinheiro – VELDs foram criadas por normas infralegais das cortes(Conselho da Justiça Federal – CJF, Tribunais, etc.) Hoje, temos o Conselho Nacional de Justiça – CNJ a quem cabe aquilatar a organização judiciária de todo o País, encetando providências deste jaez. Não há como estabelecer um padrão. Cada unidade jurisdicional, assim como o próprio Ministério Público, deve organizar-se segundo as peculiaridades locais. Especializar exige demanda. Quando criaram as varas de lavagem na Justiça Federal, não existia demanda. Resolveram, então, desaforar os processos do interior dos Estados às capitais. Vencido mais de década(2003/2016), resultado é que os fatos delituosos do interior, salvo exceções que apenas confirmam a regra, estão alheios à persecução. Basta verificar o volume extremamente baixo das ações de lavagem de dinheiro e crimes do sistema financeiro que tramitam na jurisdição federal. Assim, melhor deixar que os órgãos do próprio Judiciário organizem. 13. Acordo de leniência ANTEPROJETO DE LEI Acresce o art. 17-A à Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, para disciplinar o acordo de leniência.

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A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Acresça-se o art. 17-A à Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, nos seguintes termos: “Art. 17-A. O Ministério Público poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas físicas e jurídicas responsáveis pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo judicial, desde que dessa colaboração resulte, cumulativamente: I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. § 1º O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – esteja assegurada a reparação total do dano, quando verificada essa circunstância; II – o interessado aceite ser submetido a, pelo menos, uma das sanções previstas no art. 12 desta Lei, conforme a espécie do ato de improbidade administrativa praticado; III – o interessado cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data da celebração do acordo; IV – o interessado coopere plena e permanentemente com as investigações e com o processo judicial, inclusive compareça, sob suas expensas, sempre que solicitado, a todos os atos processuais, até seu encerramento; V – as características pessoais do interessado e as circunstâncias do ato ímprobo indiquem que a solução adotada é suficiente para a prevenção e para a repressão da improbidade administrativa; VI – o interessado não haja descumprido acordo anterior nos últimos cinco anos.

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§ 2º O acordo de leniência não exime a pessoa física ou jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado. § 3º A reparação parcial e espontânea do dano ao erário não impede que o Estado adote medidas ressarcitórias para reaver a sua integralidade. § 4º Nas mesmas hipóteses do caput e do § 1º, o Ministério Público poderá deixar de ajuizar a ação de improbidade administrativa, ou poderá requerer o perdão judicial, se o colaborador prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. § 5º A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional, o qual somente voltará a correr em caso de descumprimento da avença. § 6º O descumprimento do acordo a que alude o caput importará no ajuizamento da ação de improbidade administrativa para a aplicação das sanções previstas no art. 12 desta Lei, sem prejuízo da imediata execução do valor referente à reparação do dano causado ao patrimônio público e das demais cominações pecuniárias decorrentes de ordem judicial em razão do descumprimento da avença. § 7º O acordo de leniência estipulará, por escrito, as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo, devendo ser homologado judicialmente. § 8º As negociações e a celebração do acordo correrão em sigilo, o qual será levantado em caso de recebimento da ação cível de improbidade administrativa ou por anuência do colaborador, devidamente assistido por seu advogado. § 9º Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador. § 10. Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada.” Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X.

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JUSTIFICATIVA O Brasil dispõe de arsenal legislativo voltado ao combate à corrupção, nas diversas esferas de responsabilidade (criminal, civil, administrativa e política), podendo-se afirmar a existência de um verdadeiro microssistema anticorrupção. Assim é que um único fato pode deflagrar a instauração de diversas esferas de responsabilidade, possibilitando a aplicação de sanções criminais, cíveis, administrativas e políticas sem que se incorra na vedação do bis in idem. Como todo microssistema – organismo normativo menor, dentro do sistema jurídico maior – hão de ser garantidas a integridade, a coerência e a previsibilidade dos seus institutos, fazendo com que as diversas esferas de responsabilidade conversem entre si e permitam uma aplicação de onde se possa retirar o máximo de efetividade da norma com o maior grau de segurança jurídica possível. É nesse cenário que se vislumbra a necessidade de regulamentação do acordo de leniência no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, dando maior previsibilidade e segurança ao investigado no campo da dimensão premial do direito sancionador. Uma das modernas técnicas especiais de investigação (TEI), utilizada no mundo inteiro, consiste nos acordos de colaboração premiada ou de leniência, em que o investigado se dispõe a esclarecer todo o esquema de corrupção e a apontar os demais envolvidos e os elementos de prova dos ilícitos praticados, em troca de benefício (prêmio) para reduzir o impacto de suas sanções ou, mesmo, ficar imune em relação a elas. Tal técnica de investigação não apenas acelera a resolução do caso, como também evita injustiças, já que ninguém melhor do que um coautor da infração, tendo-a vivenciado, para esclarecer os fatos, a estrutura da organização criminosa, o modus operandi, bem como para apontar o caminho das provas.

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Nesse sentido, quanto ao risco de colaborações mentirosas para ganho indevido de benefício ou retaliação de outras pessoas, há as regras de segurança do instituto, a saber, a corroboração (confirmação do depoimento do colaborador com outros elementos de prova, não valendo o depoimento em si como meio de prova) e a possibilidade de rescisão do acordo em casos de manipulação da verdade, má-fé ou reincidência na prática infracional. Não foi por outra razão que em dois dos maiores escândalos noticiados no Brasil e investigados por meio da Operação Lava-Jato e da Operação Ararath, sob o controle e supervisão do Ministério Público Federal, houve o desbaratamento de organizações criminosas com o auxílio da colaboração premiada, cujo resultado se mostrou mais eficaz para a colheita de provas que o antigo método, bastante utilizado nas investigações criminais, da interceptação telefônica. Isso porque a colaboração premiada não só explica a inteligência das provas já colhidas, mas uma das obrigações do colaborador é a de fornecer meios de prova para a autoridade competente ou, no mínimo, indicar o caminho onde as evidências podem ser recolhidas. No microssistema brasileiro de combate à corrupção há previsão expressa de acordo de colaboração premiada na esfera criminal (Leis nºs 9.034/1995, 9.613/1998, 9.807/1999 e mais recentemente a Lei nº 12.850/2013), no âmbito das infrações contra a ordem econômica (Lei nº 12.529/2011) e na Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013). Já a esfera de responsabilização da improbidade administrativa, uma das mais importantes no combate à corrupção, não dispõe de um acordo de leniência próprio, explicitado em lei, disposto a entregar benefícios legais ao investigado que se dispõe a colaborar efetivamente com as autoridades competentes.

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Dita lacuna acaba por gerar uma incoerência no sistema, pois um mesmo fato pode gerar consequências sancionadoras nas diversas instâncias, o que pode gerar um certo temor ao potencial colaborador de entregar provas em troca de benefício numa instância e se autoincriminar em outra instância em troca de nenhum prêmio. É claro que, a partir do microssistema anticorrupção, é possível extrair a autorização normativa para se celebrarem acordos de colaboração no âmbito da improbidade administrativa, mas a ausência de norma expressa acaba inibindo o reporte espontâneo do investigado e diminuindo substancialmente o número de acordos celebrados nessa esfera de responsabilidade. Por essa razão, faz-se necessária a inserção legislativa de acordo de leniência na Lei de Improbidade Administrativa, com regras próprias e expressas quanto aos requisitos e benefícios em troca da efetiva colaboração. O presente texto, inclusive, está em harmonia com a colaboração criminal (regulada detalhadamente pela Lei nº 12.850/2013) e com o acordo de leniência da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), a fim de fechar uma interlocução necessária e sem antinomias entre as diversas esferas de responsabilidade do nosso direito sancionador, e em observância às garantias constitucionais dos investigados. Outro ponto que merece destaque diz respeito à legitimidade para a celebração de tais acordos de colaboração, pois, nesse aspecto, quanto maior o número de legitimados, maior será a insegurança jurídica, a alta exposição do investigado sobre os seus ilícitos, a diminuição da vontade de cooperar e a possibilidade de violação do sigilo. Por essa razão, a competência para celebração do acordo de leniência na improbidade administrativa deve ficar restrita ao Ministério Público, órgão que tem legitimidade para o ajuizamento da ação por ato de improbidade administrativa e da ação penal pública por ato de corrupção, decorrente do mesmo fato.

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Ampliar a competência para celebração de acordo de leniência para a pessoa jurídica lesada, que também tem legitimidade para o ajuizamento de ação de improbidade administrativa, acaba por expor indevidamente o investigado para duas instituições, pois esse ente não tem legitimidade para celebrar acordo de colaboração criminal e inevitavelmente tem o dever de compartilhar essas informações com o Ministério Público. Há, também, o risco de acordos não condizentes com o interesse público serem firmados entre a pessoa jurídica lesada e o investigado, para o fim de beneficiá-lo, sem a devida adequação jurídica. Imagine-se, aqui, um prefeito, a mais alta autoridade do município, sendo investigado por improbidade. Acaso o acordo fosse realizado pela pessoa jurídica, quem estabeleceria as condições do acordo? O próprio investigado! Daí a conveniência de o Ministério Público ser o titular exclusivo da proposta de acordo de leniência, na medida em que se coloca como Instituição que desempenha o controle externo da Administração Pública e que possui o distanciamento adequado para realizar acordos com mais isenção e proporcionalidade. Entendemos, por fim, que a redação do item que trata do acordo de leniência está em harmonia com o microssistema anticorrupção e confere maior segurança jurídica aos próprios investigados, uma vez que, a partir de sua aprovação, haverá regras claras e garantistas para se exigir o seu fiel cumprimento e a fiscalização judicial dos demais investigados.

NOTA(maior eficiência da ação de improbidade administrativa – acordo de leniência)

Diversamente ao asseverado na exposição de motivos, a colaboração premiada tem origem ainda 1990, Lei 8.072(crimes hediondos).

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Também aqui boas a proposição e justificativa, valendo observar que, diversamente à colaboração premiada criminal, são fixados parâmetros mínimos de negociação ao Ministério Púbico, prevenindo a exculpação ilimitada, consoante alguns casos da Lava Jato. MEDIDA 6 AJUSTES NA PRESCRIÇÃO PENAL CONTRA A IMPUNIDADE E A CORRUPÇÃO 14. Prescrição penal ANTEPROJETO DE LEI Altera os arts. 110, 112, I, 116 e 117, e acrescenta § 2º ao art. 337-B, todos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, que versam sobre o prazo prescricional penal. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Os §§ 110, 112, I, 116 e 117 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, acrescidos de 1/3. § 1º A prescrição, a partir da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, e antes do trânsito em julgado definitivo do feito, regula-se pela pena aplicada, sendo vedada a retroação de prazo prescricional fixado com base na pena em concreto.” (NR)

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“Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art. 112. Depois de transitar em julgado a sentença condenatória, a prescrição começa a correr: I – do dia em que transita em julgado, para todas as partes, a sentença condenatória ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; […].” (NR) “Causas impeditivas da prescrição Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: […] II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro; III – desde a interposição dos recursos especial e/ou extraordinário, até a conclusão do julgamento. Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo, foragido ou evadido.” (NR) “Causas interruptivas da prescrição Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: I – pelo oferecimento da denúncia ou da queixa; […] IV – pela sentença ou acórdão condenatórios recorríveis ou por qualquer decisão monocrática ou acórdão que julgar recurso interposto pela parte; […] VII – pelo oferecimento de agravo pedindo prioridade no julgamento do feito, pela parte autora, contra a demora do julgamento de recursos quando o caso chegou à instância recursal há mais de 540 dias, podendo o agravo ser renovado após decorrido igual período.” (NR)

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Art. 2º O art. 337-B do Código Penal passa a vigorar com o acréscimo do § 2º a seguir: “Art. 337-B. […] § 2º O prazo prescricional do crime previsto neste dispositivo computar-seá em dobro.” Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X. JUSTIFICATIVA No Brasil, o atual modelo de prescrição acaba sendo um dos principais fatores de impunidade nos crimes em geral e com ainda mais gravidade nos casos de crimes ditos “do colarinho-branco”. A criminalidade do colarinho-branco, abrangida popularmente pelo conceito de corrupção, acontece escondida, submersa em “conchavos”, “negociatas” e outros expedientes ilícitos de ocultação. Ao contrário da criminalidade grave clássica (homicídios, p. ex.), em que há resultado exposto à sociedade (desaparecimentos etc.), na criminalidade grave moderna (desvios de dinheiro público, “achaques” etc.), os corruptores e corrompidos praticam o crime às escondidas e mantêm entre si um pacto de silêncio que tem duplo objetivo: garantir os benefícios buscados com o conluio e evitar a punição pelos crimes. Além de estratégias de ocultação, criminosos de colarinho-branco, em geral, valem-se de esquemas criminosos complexos, envolvendo transações sofisticadas no sistema financeiro, remessas transacionais, lavagem de dinheiro terceirizada e internacional, emprego de documentos falsos etc. Isso tudo torna a investigação e o processamento de crimes de colarinho-branco, usualmente, uma tarefa bastante complexa, estendendo os procedimentos no tempo.

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Some-se que criminosos de colarinho-branco, como regra, podem contratar advogados com elevada qualidade técnica, e poderão arcar com os custos envolvidos para que sejam manejados todos os recursos possíveis e imagináveis, não só para obter decisões favoráveis, mas também porque, em nosso sistema, postergar implica, em grande parte dos casos, ganhar. A busca da prescrição e consequente impunidade é uma estratégia de defesa paralela às teses jurídicas, implicando o abuso de expedientes protelatórios. Mesmo em casos que não são de colarinho-branco, o atual sistema prescricional representa uma tentação para que a defesa “ganhe” a causa mediante sua protelação, o que gera vários ônus econômicos ao sistema de justiça, como renovação de intimações, oitiva de testemunhas desnecessárias, inclusive por precatórias e rogatórias, análise de petições por vista, cópias, juntada de documentos ou substabelecendo poderes que têm por escopo precípuo alongar o caso, oferecimento de recursos repetitivos com abuso do direito de recorrer etc. Uma consequência do sistema atual é que a parte autora, em causas criminais de colarinho branco, é a única sancionada no processo penal. Ao invés de o criminoso ser punido, é a vítima quem sofre duas vezes, não só com o crime cometido, mas também com os custos econômicos e morais de um processo sem resultado prático. Mais ainda, a maior penalização é aquela que advirá da impunidade, consistente no estímulo à criminalidade e a novas violações dos bens jurídicos, “tutelados” pelas normas penais mas deixados a descoberto por um sistema prescricional condescendente com a criminalidade. De fato, autores consagrados no estudo da corrupção apontam a impunidade como um fator decisivo na escolha do agente entre praticar ou não a corrupção. De fato, tanto Rose-Ackerman como Klitgaad colocam a probabilidade da punição como um dos fatores decisivos avaliados pelo agente na análise da relação entre custo e benefício da prática da corrupção. Daí a importância de transformar nosso sistema punitivo disfuncional em um sistema de punições justas e efetivas, capaz de detectar, investigar e punir comportamentos desviados.

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Mesmo a reforma do sistema recursal e a agilização dos trâmites da Justiça, sem a reforma do sistema prescricional, não mudariam esse cenário, pois crimes de colarinho-branco continuariam a ser complexos para investigar e processar, e continuaria a haver um incentivo ao emprego de estratégias defensivas para que os processos demorem, sobrecarregando a Justiça. A reforma proposta sobre o sistema prescricional entra nesse contexto. O interesse da sociedade é que os casos sejam solucionados e que a prescrição ocorra tão somente por falhas do Estado e não por estímulo dos delinquentes. Nesses termos, Fabio Guaragni (2008, p. 17) explica que: As razões pelas quais se apresenta a prescrição penal como verdadeiro fator de impunidade, apartando-se de sua original missão de atuar em níveis razoáveis – em termos de política criminal – como causa extintiva de punibilidade, encontram-se tanto na própria sistemática em que está vazado, no Código Penal brasileiro, o instituto, quanto no excessivo liberalismo que caracteriza a jurisprudência nacional em temas de direito penal. Recente levantamento feito pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) demonstra que, entre 2010 e 2011, a Justiça brasileira deixou prescrever 2.918 ações envolvendo crimes de corrupção, lavagem de dinheiro e atos de improbidade administrativa. Todos esses atos ilícitos são reconhecidamente graves, por retirarem recursos do Estado que poderiam ser empregados para atender aos anseios da população por melhores serviços públicos, como exigência para uma cidadania mais ampla. Até o final de 2012, tramitavam 25.799 processos de corrupção, lavagem de dinheiro ou atos de improbidade em todo o Poder Judiciário. Analisando os dados, constata-se que os processos prescritos somente em dois anos (2010 e 2011) representam mais de 11% dos feitos em andamento, o que não devia ser tolerado.

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Uma das razões dessa pesquisa, era responder aos questionamentos do Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI), que avaliou negativamente as medidas do Brasil para o combate desses delitos, mormente em decorrência da falta de estatísticas processuais. As estatísticas devem servir para subsidiar o país no processo de avaliação da implantação da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Uncac) e para cumprir Estratégia Nacional contra a Corrupção e a Lavagem de Dinheiro (Enccla), coordenada pelo CNJ. Vamos à análise das modificações propostas. Em primeiro lugar, a alteração no artigo 110 objetiva extinguir a prescrição retroativa, que é um dos mais maléficos institutos peculiares ao direito penal pátrio, sendo uma das principais responsáveis pelo estímulo a táticas protelatórias. Nesses termos, Fabio Guaragni ensina (2008, p. 126): Em síntese, a prescrição retroativa pode ser atacada pela via da inconstitucionalidade, por não respeitar os princípios de certeza e utilidade dos prazos que, sendo corolários do princípio do devido processo legal, ex vi do art. 5º, LIV, se aplicam aos prazos prescricionais. […] Numa palavra: a prescrição retroativa, importando na negação da existência do processo e da sentença penal condenatória, nega a existência de seus próprios pressupostos. É um contrassenso admitir que a sentença valha para, em última análise, implicar a sua própria inexistência e a condenação, uma vez quantificada, sirva por critério para estabelecer que no caso concreto não poderia haver condenação. Vale observar que a Associação dos Juízes Federais do Brasil e a Associação dos Procuradores da República, ao menos desde 2007, já se manifestam nesse sentido: Embora se entenda que o tema demandaria uma solução ainda mais abrangente, que implicaria existir apenas dois tipos de prescrição (prescrição da pretensão punitiva calculada pela pena em abstrato e prescrição da pretensão executória calculada pela pena fixada no caso concreto, cujo prazo somente começaria a fluir a partir do trânsito em julgado para ambas as partes), não se pode deixar de reconhecer que a proposta intermediária contida na PL 1.383/2003 configura uma medida de relevo na redução da impunidade.

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Não por outra razão, a prescrição retroativa não existe virtualmente em nenhum outro país do mundo. Além da extinção da prescrição retroativa, os prazos prescricionais da pretensão punitiva e da pretensão executória são unificados para passarem a ser guiados pela pena cominada, e não pela pena aplicada, o que em nada prejudica cumprimento individualizado da pena pelo réu e confere uma uniformidade razoável aos prazos prescricionais. De fato, se fazia sentido um prazo prescricional superior até a pena definitiva, o mesmo prazo continua sendo um prazo razoável para ser aguardado antes de se extinguir a pena na hipótese de o réu fugir para evitar a punição. Poder-se-ia, ainda, pensar na eliminação da própria prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto, denominada “superveniente”, incidente entre a sentença de primeiro grau e o trânsito em julgado definitivo da tutela jurisdicional. Há modelos, como o do Código alemão, em que não corre a prescrição após a sentença de 1º grau e até o trânsito em julgado do feito. Porém, por ora, não se faz esta opção; ao contrário, mantém-se a prescrição superveniente. Altera-se a tábua de prazos da pretensão executória. Em geral, nos diversos Códigos Penais do mundo, os prazos para a prescrição da pretensão punitiva – ou da ação – são menores que os prazos da prescrição da pretensão executória – ou da execução. É que, no primeiro interregno, a pretensão de punir não ganhou, ainda, o reforço da tutela jurisdicional que, ao contrário, a confirma e fortalece, após a emissão de sentença condenatória com trânsito em julgado. Assim, os sistemas mantêm lapsos menores para a prescrição, enquanto o interesse de punir não foi confirmado pelo Estado-Juiz; e prazos maiores, quando esse interesse já restou chancelado, ganhando reforço. Do contrário, tem-se diminuição de prazos justamente quando o interesse estatal na punição ganhou estofo. Por essa razão, justifica-se a redação, acima sugerida, de acréscimo em 1/3 nos prazos do art. 109 para estabelecer os períodos de prescrição da pretensão punitiva. Segue-se, aqui, o modelo legislativo do Código Penal uruguaio, art. 129.

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A mudança no início da prescrição da pretensão executória, mediante alteração do art. 112 do CP, visa adequar a legislação do Código Penal à recente decisão do STF no HC nº 84.078, que entendeu pela impossibilidade de execução provisória da sentença penal condenatória. Em outras palavras, a pena só pode ser executada após o trânsito em julgado da decisão condenatória. Por outro lado, não há sentido em fazer correr o prazo da prescrição da pretensão executória enquanto não é possível dar início à execução! O problema todo é que a atual interpretação do art. 112, I, dominante nos tribunais – no sentido que a prescrição da pretensão executória começa a correr com o trânsito em julgado para a acusação, ainda que ocorra em primeiro grau e haja sucessivos recursos da defesa –, aliada à possibilidade do início de execução da pena apenas após o trânsito em julgado, faz com que corra o prazo da prescrição executória mesmo sem que seja possível executar a pena do réu. Isso tende a inviabilizar as execuções penais de crimes do colarinho-branco no Brasil e gera a prescrição. A única saída para a acusação, nesse quadro, é recorrer mesmo quando concorda com o teor da decisão, para evitar que o trânsito em julgado para a acusação aconteça antes do trânsito em julgado para a defesa. Isso implica, por sua vez, obrigar o Judiciário a apreciar recursos desnecessários sobre situações em geral complexas, de modo antieconômico e contrário à celeridade do Judiciário. De resto, não há razoabilidade em começar a contar a prescrição da pretensão executória se não há possibilidade de execução de pena. Como coloca Fabio Guaragni (2008, p. 137): “O que importa, aqui, é a exequibilidade da sentença, inexistente até que esteja firmada para ambas as partes. Importa a possibilidade de exercer o jus executionis, vedada enquanto não opera o trânsito em julgado”.

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O acréscimo de uma causa impeditiva da prescrição ao art. 116, por sua vez, tem por objetivo evitar que os recursos especial e extraordinário, que são interpostos perante as cortes mais atarefadas do país, acabem ensejando a prescrição pelo decurso do tempo, sem que haja inércia da parte. Além disso, a proposta alinha a redação do Código Penal com o que está previsto no Projeto de Lei nº 8.045/2010, que reforma o Código de Processo Penal. De fato, o § 3º do art. 505 do CPP em trâmite determina a suspensão do prazo prescricional desde a interposição de tais recursos até o trânsito em julgado. O acréscimo da causa impeditiva ao parágrafo único do art. 116 objetiva obstar que a prescrição flua enquanto o condenado está foragido ou evadido, evitando que ele se beneficie da própria torpeza. Preferiu-se utilizar os termos “foragido” e “evadido” de modo alternativo para evitar possíveis discussões a respeito da abrangência da aplicação do dispositivo às situações de fuga mediante transpasse de obstáculos à liberdade (por exemplo, cavando um túnel na cela) e de simples ausência de retorno quando de saída temporária ou nos regimes aberto e semiaberto. A alteração do inciso I do art. 117 busca alinhar-se com as demais legislações, demarcando a manifestação do interesse estatal na punição com a oferta da denúncia (e não com seu recebimento pelo Poder Judiciário). Quem embandeira a pretensão punitiva é o titular da ação penal, o Ministério Público (art. 129, I, da CR), bem como – nos casos de lei – o ofendido. Se a prescrição, por definição, é o desinteresse estatal na punição pelo decurso do tempo, o avesso disso – o interesse – arreda a prescrição. Gera o que a dogmática assinala como incompatibilidade entre uma ação penal em movimento e a prescrição. Nesta incompatibilidade radica a ratio das causas interruptivas. Já o inciso IV do artigo 117, imbuída do mesmo espírito que animou a recente alteração desse inciso, ensejará a interrupção da prescrição quando de qualquer decisão expedida durante a vigência do processo, alinhando-se quase integralmente, aliás, com o texto do Projeto de Lei nº 236/2012, que propõe um novo Código Penal.

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Veja-se que, mesmo com a atual redação do dispositivo legal prevendo expressamente que a prescrição se interrompe pelo acórdão condenatório, grande parte dos tribunais confere uma interpretação contra legem ao referido dispositivo, exigindo que o acórdão condenatório seja de reforma da decisão de primeiro grau. A adição do inciso VII ao art. 117 tem por propósito harmonizar o tratamento da prescrição com a necessidade de inércia da parte para sua incidência. O instituto da prescrição objetiva conferir segurança jurídica ao réu quando o autor não adota as providências que lhe são cabíveis (dormientibus non sucurrit jus). Sancionar o autor com a extinção de seu direito quando age de modo diligente, como ocorre hoje, é um contrassenso. Por fim, o acréscimo do § 2º ao artigo 337-B do Código Penal vem a atender o disposto no artigo 6 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgada pelo Decreto nº 3.678/2000, que reza: “Artigo 6 – Regime de Prescrição – Qualquer regime de prescrição aplicável ao delito de corrupção de um funcionário público estrangeiro deverá permitir um período de tempo adequado para a investigação e abertura de processo sobre o delito.”

NOTA (ajustes na prescrição penal contra a impunidade e a corrupção)

Razão da prescrição na voz de Aníbal Bruno: ‘O tempo que passa vai alterando os fatos e com estes as relações jurídicas que neles se apóiam. E o Direito, com seu senso realista, não pode deixar de atender a essa natural transmutação das coisas.

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A indignação pública e o sentimento de insegurança que o crime gerou amortecem com o decorrer dos anos, do mesmo modo que atenua a revolta e exigência de justiça dos ofendidos. Assim também, com o tempo, vai-se mudando o réu em outro homem, esquece ou deforma a imagem do seu crime, e a pena, quer como instrumento de expiação, quer como instrumento de emenda, já não encontrará o mesmo sujeito como saiu, com sua culpa, da prática do delito, para nele aplicar-se com eficácia e justiça. Perde a pena o seu fundamento e os seus fins, e assim se esgotam os motivos que tinha o Estado para a punição.

Além disso, o fato cometido foi-se perdendo no passado, apagando-se os seus sinais físicos e as suas circunstâncias na memória dos homens, escasseiam e se tornam incertas as provas materiais e os testemunhos e assim crescem os riscos de que o juízo que se venha a emitir sobre ele se extravie, com grave perigo para a segurança do Direito”(Direito Penal, Forense, 1978, Tomo III, p. 211).

Enfim, ao Estado não é dado brandir, ‘ad perpetuam’, a espada de dâmocles, devendo assegurar a segurança: ‘finis sollicitudinis et periculi litium'(fim do cuidado – do desassossego – e do perigo oriundo das demandas).

A prescrição retroativa(regulada pela pena do trânsito em julgado e aplicada à tramitação da ação) é criação brasileira, jurisprudência do STF depois convertida em lei.

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Bem diz a exposição de motivos: o tema demandaria uma solução ainda mais abrangente, que implicaria existir apenas dois tipos de prescrição: a)prescrição da pretensão punitiva calculada pela pena em abstrato; b)prescrição da pretensão executória calculada pela pena fixada no caso concreto, cujo prazo somente começaria a fluir a partir do trânsito em julgado para ambas as partes. Seria esta a minha proposição. Acrescentando, todavia, a prevenir que o Estado exorbite em perpetuar a espada de damocles sob o perseguido, torturando-o ‘ad infiniutm’, apenas duas causas interruptivas na formação da culpa: recebimento da denúncia e 1ª condenação. Inconcebível é a criação de causa interruptiva por ato de vontade/discricionário do Ministério Público – agravo requerendo prioridade no julgamento, sabido que a prescrição é potestativa, conhecida ex officio, imperativa limitação ao ‘jus punbiendi’, emanada, unicamente, quando o Estado desincube-se do seu ônus jurisdicional(recebimento de denúncia, senteça condenatória, etc.). Igualmente inadmitido prazo especial de prescrição a delito(Art. 337-B), quebrando isonomia, sendo que a reprovabilidade da conduta incriminada está expressada na pena fixada, não no lapso prescricional.

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MEDIDA 7 AJUSTES NAS NULIDADES PENAIS CONTRA A IMPUNIDADE E A CORRUPÇÃO 15. Ajustes nas nulidades ANTEPROJETO DE LEI Altera os arts. 157, 563, 564, 567 e 570 a 573 do Decreto- Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, para redefinir o conceito de provas ilícitas e revisar as hipóteses de nulidade. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Os arts. 157, 563, 564, 567 e 570 a 573 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação de direitos e garantias constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas. § 2º Exclui-se a ilicitude da prova quando: I – não evidenciado o nexo de causalidade com as ilícitas; II – as derivadas puderem ser obtidas de uma fonte independente das primeiras, assim entendida aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova;

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III – o agente público houver obtido a prova de boa-fé ou por erro escusável, assim entendida a existência ou inexistência de circunstância ou fato que o levou a crer que a diligência estava legalmente amparada; IV – a relação de causalidade entre a ilicitude e a prova dela derivada for remota ou tiver sido atenuada ou purgada por ato posterior à violação; V – derivada de decisão judicial posteriormente anulada, salvo se a nulidade decorrer de evidente abuso de poder, flagrante ilegalidade ou má-fé; VI – obtida em legítima defesa própria ou de terceiros ou no estrito cumprimento de dever legal exercidos com a finalidade de obstar a prática atual ou iminente de crime ou fazer cessar sua continuidade ou permanência; VII – usada pela acusação com o propósito exclusivo de refutar álibi, fazer contraprova de fato inverídico deduzido pela defesa ou demonstrar a falsidade ou inidoneidade de prova por ela produzida, não podendo, contudo, servir para demonstrar culpa ou agravar a pena; VIII – necessária para provar a inocência do réu ou reduzir-lhe a pena; IX – obtidas no exercício regular de direito próprio, com ou sem intervenção ou auxílio de agente público; X – obtida de boa-fé por quem dê notícia-crime de fato que teve conhecimento no exercício de profissão, atividade, mandato, função, cargo ou emprego públicos ou privados. § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

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§ 4º O juiz ou tribunal que declarar a ilicitude da prova indicará as que dela são derivadas, demonstrando expressa e individualizadamente a relação de dependência ou de consequência, e ordenará as providências necessárias para a sua retificação ou renovação, quando possível. § 5º O agente público que dolosamente obtiver ou produzir prova ilícita e utilizá-la de má-fé em investigação ou processo, fora das hipóteses legais, sujeita-se a responsabilidade administrativa disciplinar, sem prejuízo do que dispuser a lei penal.” (NR) “Art. 563. É dever do juiz buscar o máximo aproveitamento dos atos processuais. Parágrafo único. A decisão que decretar a nulidade deverá ser fundamentada, inclusive no que diz respeito às circunstâncias do caso que impediriam o aproveitamento do ato.” (NR) “Art. 564. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, alcançar-lhe a finalidade. § 1º Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. § 2º O prejuízo não se presume, devendo a parte indicar, precisa e especificadamente, e à luz de circunstâncias concretas, o impacto que o defeito do ato processual teria gerado ao exercício do contraditório ou da ampla defesa.” (NR) “Art. 567. Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente, até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente. Parágrafo único. A incompetência do juízo cautelar não anulará os atos decisórios proferidos anteriormente ao declínio de competência, salvo se as circunstâncias que levaram ao declínio eram evidentes e foram negligenciadas de modo injustificado pelas partes.” (NR)

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“Art. 570-A. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, sob pena de preclusão: I – as da fase investigatória, da denúncia ou referentes à citação, até a decisão que aprecia a resposta à acusação (arts. 397 e 399); II – as ocorridas no período entre a decisão que aprecia a resposta à acusação e a audiência de instrução, logo após aberta a audiência; III – as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447); IV – as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do juízo ou tribunal, logo depois de ocorrerem.” (NR) “Art. 571. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. § 1º Não se aplica o disposto no caput se a parte provar legítimo impedimento. § 2º A parte pode requerer que o juiz, a despeito da preclusão, anule e repita o ato alegadamente defeituoso. Nesse caso, interromper-se-á a prescrição na data da primeira oportunidade em que lhe cabia alegar o vício.” (NR) “Art. 572. As nulidades considerar-se-ão sanadas: I – se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II – se a parte, por comissão ou omissão, ainda que tacitamente, tiver demonstrado estar conformada com a prática do ato defeituoso.” (NR) “Art. 573. Os atos cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados. § 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, acarretará a dos atos posteriores que dele diretamente dependam ou dele sejam consequência. § 2º A decretação da nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes. § 3º Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará quais atos são atingidos, que circunstâncias no caso impedem seu aproveitamento, inclusive no tocante ao vínculo concreto de dependência existente entre cada um deles e o ato nulo, e ordenará as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados.” (NR)

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Art. 2º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X. JUSTIFICATIVA 1) Conceituação do que seja prova ilícita. A garantia constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas foi importada do direito norte-americano, onde nasceu a partir de construção jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos da América (SCOTUS). Consiste em um conjunto de regras não escritas na lei, mas reconhecidas pela jurisprudência (no sistema da Common Law boa parte das regras jurídicas é construída pela jurisprudência, através dos chamados precedentes). Assim, a SCOTUS decidiu que as provas obtidas em violação à Quarta Emenda à Constituição dos EUA (que assegura a inviolabilidade do cidadão contra buscas e apreensões sem autorização baseada em causa provável), à Quinta Emenda (que assegura o devido processo legal e o direito à não auto-incriminação) e à Sexta Emenda (que assegura ao acusado um julgamento público, imparcial, com direito de defesa e a conhecer a acusação que pesa contra si e quem o está acusando) são inadmissíveis no processo criminal (exclusionary rules). Releva observar que, no direito norte-americano (onde a regra nasceu e de onde veio importada para o direito brasileiro), as “exclusionary rules” aplicam-se tão somente aos processos criminais e se destinam a prevenir que os agentes do estado violem direitos constitucionais para obter provas e delas se utilizem contra o suspeito da prática de crime. Em outras palavras, as regras de inadmissibilidade das provas ilícitas, no direito norte-americano, objetivam dissuadir os policiais de violar direitos constitucionais e, ao mesmo tempo, fornecem remédios aos réus ou investigados que tiveram seus direitos violados. Nos Estados Unidos, as exclusionary rules não são, elas próprias, um direito constitucional, isto é, não estão previstas nem na Constituição americana, nem em qualquer uma de suas emendas. São elas, como já dito, criações jurisprudenciais, baseadas em precedentes, que se destinam a proteger os direitos constitucionais de investigados e réus.

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A sua importação para o Brasil, onde vigora o sistema da Civil Law, deu-se mediante positivação da regra no texto constitucional, de modo que a inadimissibilidade das provas ilícitas é, por si só, uma garantia constitucional que, ademais, diferentemente dos Estados Unidos, se aplica tanto ao processo criminal, quanto ao processo não criminal. A inadmissibilidade das provas ilícitas, por aqui, é irrestrita. Quando da importação para o Brasil, mais precisamente em relação à conceituação do que seja prova ilícita e quais seriam as hipóteses excludentes de ilicitude, o legislador brasileiro, inexplicavelmente, se divorciou das origem e se distanciou dos objetivos que levaram à criação das “exclusionary rules” e criou um sistema de regras próprio, que, além de disfuncional, possui caráter extremamente subjetivo, que traduz em insegurança jurídica, conduz a decisões seletivas, transforma o processo em uma autêntica loteria e resulta em impunidade. Daí as mudanças ora sugeridas. A primeira delas na própria conceituação do que seja prova ilícita. A lei em vigor conceitua provas ilícitas como sendo “as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. O conceito é por demais amplo e permite a anulação de provas (o sepultamento de grandes operações policiais de combate ao crime ou de complexas ações penais em fases avançadas ou até mesmo já julgadas) por inobservância de uma simples formalidade, por menor importância que tenha, mesmo que isso não implique violação de direito ou garantia do investigado. Mas não é só. A amplitude do conceito em vigor leva a interpretações subjetivas, que por sua vez conduzem a decisões seletivas, conforme denunciado na tese de mestrado de Diogo Castor de Mattos, intitulada A seletividade penal na utilização abusiva do “habeas corpus” dos crimes do colarinho-branco.

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O referido pesquisador, após analisar decisões do STJ e comparando julgamentos de crimes do colarinho-branco com julgamentos de outros crimes, cujos réus não eram políticos nem empresários abastados, mas assistidos da Defensoria Pública, acusados de latrocínio, tráfico de drogas e lesão corporal, constatou que os argumentos usados pelos Ministros do STJ para anularem as ações penais em casos de crimes graves praticados por ricos ou poderosos não acudiram acusados menos endinheirados. Contudo, como se viu, as exclusionary rules foram criadas para proteger os direitos constitucionais dos investigado ou do réu e não para tutelar formalidades, muito menos para adicionar variáveis aleatórias, próprias das loterias e dos jogos de azar, ao processo criminal. Assim, sugere-se que sejam consideradas ilícitas as provas obtidas com violação aos direitos ou garantias legais ou constitucionais. Mas não é só. Considerada a finalidade dissuasória das exclusionary rules, a praticidade e a objetividade própria da jurisprudência americana identificou e reconheceu várias exceções à regra da inadmissibilidade, que se constituem verdadeiras “excludentes de ilicitude da prova”. De fato, sempre que a regra de exclusão não tiver o condão de dissuadir os agentes do estado ou moldar a sua conduta com vistas ao respeito aos direitos e garantias do investigado ou réu, ela não deve ser utilizada. A importação para o Brasil das regras de exclusão das provas ilícitas veio acompanhada de duas causas excludentes de ilicitude reconhecidas pela jurisprudência da SCOTUS, ou seja, circunstâncias que, acaso presentes, permitem a utilização da prova. São elas: a) a não evidência de nexo de causalidade com as provas ilícitas (independent source doctrine) e b) quando as provas derivadas puderem ser obtidas de uma fonte independente das primeiras, assim entendida aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (inevitable discovery).

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Contudo, há diversas outras causas excludentes de ilicitude da prova, já admitidas pela SCOTUS, que ainda não foram positivadas no direito brasileiro,e que o projeto pretende corrigir. São elas: 1) A exceção de boa-fé (good faith exception): em Arizona vs. Evans, 514 U.S.1 (1995),Davis vs. U.S. 131 S.Ct. 2419 (2011) e Herring vs. U.S., 555 U.S. 135 (2009), a SCOTUS decidiu que não se deve excluir a prova quando o policial a tiver obtido de boa-fé ou por erro escusável, assim entendida a existência ou inexistência de circunstância ou fato que o levou a crer que a diligência estava legalmente amparada, como, por exemplo, quando o mandado contiver dados incorretos ou vier a ser posteriormente anulado. Entendeu-se que, nessas circunstâncias, a exclusão da prova não produziria o efeito dissuasório desejado, de evitar que os policiais, no futuro, voltassem a violar direitos constitucionais dos investigados. 2) Causa remota, atenuada ou descontaminada (attenuation doctrine), quando houver decorrido muito tempo entre a violação da garantia e a obtenção da prova, tornando remota a relação de dependência ou consequência, ou quando fato posterior a houver descontaminado ou atenuado essa relação, como, por exemplo, quando o investigado resolver se tornar colaborador. 3) Contraprova (evidence admissible for impeachment): Quando a prova for utilizada pela acusação para refutar álibi, fazer contraprova de fato inverídico deduzido pela defesa ou demonstrar a falsidade ou inidoneidade de prova por ela produzida, não podendo, contudo, servir para demonstrar culpa ou agravar a pena. Além das excludentes de ilicitude consagradas pelo direito norteamericano, outras causas devem igualmente ser incluídas, tendo em vista a relevância de seus objetivos ou o fato de estarem sob o pálio de circunstância protegida pela lei penal.

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São elas: I – Destinadas a provar a inocência do réu ou reduzir-lhe a pena (o sacrifício de direito ougarantia individual é justificado pelo objetivo maior, que é o de evitar que um inocente seja condenado ou fique mais tempo preso do que o devido). II – Obtidas por quem, no exercício de suas atividades regulares, toma conhecimento do crime e o leva ao conhecimento das autoridades (whistleblower). III – Obtidas por quem se encontre amparado por uma das causas que a lei penal classifique como excludente de ilicitude, tais como, a legítima defesa, o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal. 2) Ampliação das preclusões de alegações de nulidades. Não se pode tolerar que as partes dolosamente deixem de alegar nulidades, guardando trunfos na manga para, anos, às vezes décadas, depois, alegar os vícios em grau recursal e obter anulações, não raro visando à prescrição dos delitos imputados. Se há nulidade, a parte deve alegá-la na primeira oportunidade que tem para se manifestar, e o juiz deve decidi-la dentro de marcos próprios da evolução do processo. 3) Nas omissões em alegar nulidades, a superação de preclusões deve ser condicionada à interrupção da prescrição a partir do momento em que a parte deveria ter alegado o defeito. A omissão em alegar deve gerar preclusão. Apesar da sua omissão, e a fim de valorizar a ampla defesa, a parte poderá postular do juízo a superação da preclusão, com a consequente anulação e repetição do ato. Todavia, o retrocesso a fases anteriores do procedimento, por ter sido culposamente causado pela parte, não pode levar à prescrição se a parte sabia ou deveria saber do defeito. Assim, impende haver interrupção da prescrição a contar da data em que a parte deveria ter alegado o defeito.

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4) O aproveitamento máximo dos atos processuais praticados deve ser um dever do juiz e das partes. A pronúncia de nulidade deve exigir fundamentação específica e concreta. A doutrina praticamente unânime já afirma que a invalidação deve ser medida excepcional, e que todos os atos processuais devem ser, de regra, aproveitados. Haverá casos, contudo, em que um defeito formal pode gerar um prejuízo irreparável, não sanável, ao exercício do direito de defesa (como afirma a lei) e, acrescentamos, também ao contraditório, quando então pode ser justificada a invalidação. Essa alegação e demonstração deve ser feita em concreto pelo requerente, exigindo-se, também, do juízo fundamentação específica para que se invalide o ato considerado viciado. 5) Impossibilidade de presunção de prejuízo, exigindo-se que as partes demonstrem especificamente, à luz de circunstâncias concretas, o impacto que o defeito dos atos processuais tenha gerado ao exercício dos seus direitos constitucionais. É muito comum ver nas fundamentações de invalidação afirmações de que, naquele caso, o “prejuízo se presume”. A lógica do processo contemporâneo é de aproveitamento dos atos e que as nulidades sejam sempre excepcionais. Portanto, a invalidação não pode ser tendencial ou presumida. Para invalidar um ato deve-se exigir alegação e demonstração concreta. Observe-se, aí, que o antigo rol de atos que ensejariam nulidade, do art. 564, foi suprimido. O formato do Código de Processo Penal, de fato, previa uma lista de vícios de atos processuais que poderiam levar à sua invalidação. Ora, essa opção metodológica, além de medieval, porque guarda raízes no processo romano formular, é desastrosa, porque o legislador não pode prever todos os defeitos que a riqueza das circunstâncias fáticas pode apresentar em juízo. Melhor adotar a opção do Código de Processo Civil e da maior parte das legislações no mundo, de adotar uma cláusula geral sobre as formas e aproveitamento dos atos processuais. A proposta do art. 573 está em consonância com a moderna orientação de uma das principais fontes, se não a principal, de nossa teoria moderna de nulidades.

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Além disso, a alteração ora proposta coloca em perspectiva a decretação da nulidade, frisando que ela não pode ser um fim que serve a si próprio, mas um meio para atingir uma finalidade maior. Mais ainda, essa finalidade atingida pela nulidade deve ser mais importante do que a finalidade atingida pelo aproveitamento da prova.

NOTA(ajustes nas nulidades penais contra a impunidade e a corrupção)

A exposição de motivos exulta em sorver da sapiência do Tio San. Aliás, faz deduzir que estas ’10 medidas’ tem por destinatário o Congresso dos EUA. Bom lembrar que lá, diversamente a cá, Ministério Público é eleito e/ou nomeado ‘ad nutum’. Vão copiar isto também? Sentencia o argentino Zaffaroni: ‘pretender a segurança e ignorar o limite que ela mesma impõe à sua tutela é uma incoerência em que o meio destrói o fim.’ A propósito de sapiência, cabe ouvir o próprio sobre nulidades, dito há quase século quando, v.g., a decantada Suprema Corte/EUA consagrava o apartheid dos negros(‘iguais, mas separados’: escolas, restaurantes, etc., lembrando o histórico episódio do lendário boxeador Cassius Clay quando, enxotado de restaurante em face da negritude, lançou sua medalha olímpica no rio), Chico Sapiência, ‘verbis’:

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‘Como já foi dito de início, o projeto é infenso ao excessivo rigorismo formal, que dá ensejo, atualmente, à infindável série das nulidades processuais. Segundo a justa advertência de ilustre processualista italiano, “um bom direito processual penal deve limitar as sanções de nulidade àquele estrito mínimo que não pode ser abstraído sem lesar legítimos e graves interesses do Estado e dos cidadãos”. O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades. É consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa. Não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade. Fora desses casos, ninguém pode invocar direito à irredutível subsistência da nulidade. Sempre que o juiz deparar com uma causa de nulidade, deve prover imediatamente à sua eliminação, renovando ou retificando o ato irregular, se possível; mas, ainda que o não faça, a nulidade considera-se sanada: a) pelo silêncio das partes; b) pela efetiva consecução do escopo visado pelo ato não obstante sua irregularidade; c) pela aceitação, ainda que tácita, dos efeitos do ato irregular.

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Se a parte interessada não argui a irregularidade ou com esta implicitamente se conforma, aceitando-lhe os efeitos, nada mais natural que se entenda haver renunciado ao direito de argui-la. Se toda formalidade processual visa um determinado fim, e este fim é alcançado, apesar de sua irregularidade, evidentemente carece esta de importância. Decidir de outro modo será incidir no despropósito de considerar-se a formalidade um fim em si mesma. É igualmente firmado o princípio de que não pode arguir a nulidade quem lhe tenha dado causa ou não tenha interesse na sua declaração. Não se compreende que alguém provoque a irregularidade e seja admitido em seguida, a especular com ela; nem tampouco que, no silêncio da parte prejudicada, se permita à outra parte investir-se no direito de pleitear a nulidade(Francisco Campos, Chico Sapiência, na exposição de motivos do vigente Código de Processo Penal, ainda em 1941), Desde então, diz nosso Código de Processo, ‘verbis’: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

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Isso é precioso, vanguarda, tanto que mesmo o Processo Civil levou décadas para incorporar esses ditames. Quais as indébitas nulidades até então decretadas na Lava Jato? Nenhuma! A exposição de motivos especula, mas não desincumbe-se do ônus de quem acusa vícios na legislação, ou seja, catalogar julgados que, na repulsa de Chico Sapiência: deixam respiradouro para o frívolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades. Eles existem? Sim, e às pencas. Porém, culpa da lei? Não! Melhor que sejam as leis, jamais corrigirão maus hermeneutas/julgadores. Prova isso a própria exposição de motivos ao mencionar tese de mestrado de Membro da Lavra Jato, Procurador Diogo Castor de Mattos, referindo tratamento díspare do STJ a réus do colarinho branco e demais. Ora, a lei é idêntica. O discrimen é do juiz. Não é verdade que a vedação à prova ilícita nasceu na Constituição/88. Mesmo à jurisdição civil, ‘a fortiori’ à sanção criminal pelo Estado, dizia, ‘verbis’:

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‘Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.’

Vedada a prova ilícita pela Carta Política, há que ser acatada, não driblada. É proposto:

III – o agente público houver obtido a prova de boa-fé ou por erro escusável, assim entendida a existência ou inexistência de circunstância ou fato que o levou a crer que a diligência estava legalmente amparada; Seria espécie de erro de proibição e/ou de tipo em prol da acusação. ‘Data venia’, isso não é dado sequer a árbitro de futebol, muito menos à jurisdição de Estado. Também proposta a validação de prova: V – derivada de decisão judicial posteriormente anulada, salvo se a nulidade decorrer de evidente abuso de poder, flagrante ilegalidade ou má-fé;

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Ainda vale o paralelo com futebol: marca-se o pouco, mais ou menos ou o muito pênalti, bola fora de jogo, etc.?! Consagra o clássico caso do abuso próprio do Estado totalitário, qual seja, não quebram-se garantias/sigilo para ratificar delito já aparelhado com alguma prova preexistente(direito penal do fato), e sim para devassar o individuo(direito penal da pessoa), achar algo para incriminá-lo(exemplo: ingressa no domicílio funcional de Senador a pretexto de investigar cônjuge e ali procede-se, ‘de boa-fé’, devassa para obter ‘prova fortuita’ contra o Parlamentar) O atual regramento da prova derivada da ilícita(‘frutos da árvore envenenada’) é bom, equilibrado, tanto que a exposição de motivos não elenca casos de decisões aberrantes por vício da lei. Natural que a vedação à prova ilícita seja apenas óbice ao Estado, não à inocência do acusado. Igualmente, a prova obtida sob excludente de ilicitude(legitima defesa, etc.), lícita será também para aparelhar acusação. Esses preceitos já são consagrados pelo STF. Sendo insertos na legislação, seria também correto. No mais, de ser rechaçado na íntegra.

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MEDIDA 8 RESPONSABILIZAÇÃO DOS PARTIDOS POLÍTICOS E CRIMINALIZAÇÃO DO “CAIXA 2” 16. Responsabilização dos partidos políticos e criminalização do “Caixa 2” ANTEPROJETO DE LEI Altera a Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995, a fim de prever a responsabilização dos partidos políticos por atos de corrupção e similares; acrescenta os arts. 32-A e 32-B à Lei nº 9.504, de 30 de setembro 1997, para tornar crime o caixa 2, e altera a redação do art. 105-A da mesma lei. A PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º A Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995, passa a vigorar acrescida, em seu Título III, dos seguintes artigos: “Art. 49-A. Os partidos políticos serão responsabilizados objetivamente, no âmbito administrativo, civil e eleitoral, pelas condutas descritas na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, praticadas em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não, e também por: I – manter ou movimentar qualquer tipo de recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral; II – ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, de fontes de recursos vedadas pela legislação eleitoral ou que não tenham sido contabilizados na forma exigida pela legislação; III – utilizar, para fins eleitorais, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, de fontes de recursos vedadas pela legislação eleitoral ou que não tenham sido contabilizados na forma exigida pela legislação.

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§ 1º A responsabilização dos partidos políticos não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes e administradores ou de qualquer pessoa, física ou jurídica, que tenha colaborado para os atos ilícitos, nem impede a responsabilização civil, criminal ou eleitoral em decorrência dos mesmos atos. § 2º A responsabilidade, no âmbito dos partidos políticos, será da direção municipal, estadual ou nacional, a depender da circunscrição eleitoral afetada pelas irregularidades. § 3º Em caso de fusão ou incorporação dos partidos políticos, o novo partido ou o incorporante permanecerá responsável, podendo prosseguir contra ele o processo e ser aplicada a ele a sanção fixada. A alteração do nome dos partidos políticos ou da composição de seus corpos diretivos não elide a responsabilidade.” “Art. 49-B. As sanções aplicáveis aos partidos políticos, do âmbito da circunscrição eleitoral onde houve a irregularidade, são as seguintes: I – multa no valor de 10% a 40% do valor dos repasses do fundo partidário, relativos ao exercício no qual ocorreu a ilicitude, a serem descontados dos novos repasses do ano seguinte ou anos seguintes ao da condenação, sem prejuízo das sanções pela desaprovação das contas; II – se o ilícito ocorrer ao longo de mais de um exercício, os valores serão somados; III – o valor da multa não deve ser inferior ao da vantagem auferida. § 1º O juiz ou tribunal eleitoral poderá determinar, cautelarmente, a suspensão dos repasses do fundo partidário no valor equivalente ao valor mínimo da multa prevista. § 2º Para a dosimetria do valor da multa, o juiz ou tribunal eleitoral considerará, entre outros itens, o prejuízo causado pelo ato ilícito à administração pública, ao sistema representativo, à lisura e legitimidade dos pleitos eleitorais e à igualdade entre candidatos. § 3º O pagamento da multa não elide a responsabilidade do partido político em ressarcir integralmente o dano causado à administração pública.

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§ 4º Se as irregularidades tiverem grave dimensão, para a qual a multa, embora fixada em valor máximo, for considerada insuficiente, o juiz ou tribunal eleitoral poderá determinar a suspensão do funcionamento do diretório do partido na circunscrição onde foram praticadas as irregularidades, pelo prazo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. § 5º No caso do parágrafo anterior, o Ministério Público Eleitoral poderá requerer ao TSE o cancelamento do registro da agremiação partidária, se as condutas forem de responsabilidade de seu diretório nacional.” “Art. 49-C. O processo e o julgamento da responsabilidade dos partidos políticos, nos termos dos arts. 49-A e 49-B, incumbem à Justiça Eleitoral, seguindo o rito do art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990. § 1º Cabe ao Ministério Público Eleitoral a legitimidade para promover, perante a Justiça Eleitoral, a ação de responsabilização dos partidos políticos. § 2º O Ministério Público Eleitoral poderá instaurar procedimento apuratório, para os fins do § 1º, que não excederá o prazo de 180 dias, admitida justificadamente a prorrogação, podendo ouvir testemunhas, requisitar documentos e requerer as medidas judiciais necessárias para a investigação, inclusive as de natureza cautelar, nos termos da legislação processual civil. § 3º No âmbito dos tribunais, o processo será instruído pelo juiz ou ministro corregedor.” Art. 2º A Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos arts. 32A e 32-B a seguir: “Art. 32-A. Manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral. Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. § 1º Incorrem nas penas deste artigo os candidatos e os gestores e administradores dos comitês financeiros dos partidos políticos e das coligações.

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§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), no caso de algum agente público ou político concorrer, de qualquer modo, para a prática criminosa.”

“Art. 32-B. Ocultar ou dissimular, para fins eleitorais, a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, de fontes de recursos vedadas pela legislação eleitoral ou que não tenham sido contabilizados na forma exigida pela legislação. Pena – Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. § 1º Incorrem nas mesmas penas quem utiliza, para fins eleitorais, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, de fontes de recursos vedadas pela legislação eleitoral ou que não tenham sido contabilizados na forma exigida pela legislação. § 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se os crimes definidos neste artigo forem cometidos de forma reiterada.” Art. 3º O art. 105-A da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 105-A. […] Parágrafo único. Para apuração de condutas ilícitas descritas nesta lei, o Ministério Público Eleitoral poderá instaurar procedimentos preparatórios e prazo máximo inicial de noventa dias, nos termos de regulamentação a ser baixada pelo Procurador-Geral Eleitoral.” (NR) Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, X de XXXX de 201X.

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JUSTIFICATIVA A contínua evolução da legislação brasileira relativa ao combate à corrupção administrativa, como dá exemplo a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, demonstra a necessidade de trazer, também para o ambiente eleitoral, inovações. É um ambiente no qual, diante da relação de proximidade – em si mesma, neutra – entre partidos políticos e a administração pública e dos altos custos das campanhas eleitorais, situações de ilicitude podem ser propiciadas. O objetivo da proposição é estender às agremiações partidárias exigências feitas hodiernamente para quaisquer pessoas jurídicas. Secundariamente, pretende evitar que, por lacuna legal, ilícitos praticados noutras áreas e com finalidades diversas sejam, como estratégia de exclusão ou minoração das sanções, atribuídas às disputas eletivas. Assim, se a referida lei trouxe a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por atos contra a administração pública, é conveniente que também os partidos políticos, que manejam recursos públicos e privados, se insiram no campo da responsabilização. Dessa forma, os arts. 49-A, 49-B e 49-C, propostos para a Lei Orgânica dos Partidos Políticos, Lei nº 9.096/1995, trazem o cerne da Lei 12.846/2013. Normas relativas a procedimentos, bem como a sanções, tiveram previsão autônoma, considerada a natureza peculiar dos partidos políticos. É por esta razão que não se propõe a pura e simples aplicação daquela lei aos partidos e se afastam medidas como os acordos de leniência ou regras sobre processo que não dizem respeito às realidades da Justiça Eleitoral e do Ministério Público Eleitoral. O art. 49-A proposto prevê a responsabilidade dos partidos políticos pelo atos ilícitos descritos no art. 5º da Lei 12.846/2013 e, também, por condutas de “Caixa 2”, “lavagem de capitais” e utilização de doações de fontes vedadas. Ele traz um roteiro para a aplicação das sanções, limitadas, a princípio, à esfera partidária responsável pela prática dos atos irregulares. O art. 49-B descreve a extensão e o modo de cálculo das sanções propostas, e o art. 49-C, a legitimação e o rito processual das ações a serem levadas à Justiça Eleitoral.

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Propõe-se, também, a alteração da Lei das Eleições, Lei nº 9.504/1997, para tipificar, como crime, a conduta do “Caixa 2” – art. 32-A – e a variante eleitoral da Lavagem de Dinheiro, art. 32- B. São situações que apresentam “dignidade penal”, em razão de sua grande repercussão nas disputas eleitorais, que podem ser por essa prática desequilibradas. Além disso, há insuficiência das sanções extrapenais, como a rejeição das contas de candidatos ou partidos e mesmo a cassação do diploma que, por definição, só alcança candidatos eleitos. A quantidade de pena prevista para a conduta eleitoral de “lavagem” corresponde às penas da Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012, especialmente para evitar que ilícitos de idêntica gravosidade recebam sanção distinta. Por fim, faz-se a proposição de inclusão de um parágrafo único no artigo 105-A da lei referida, para regulamentar o procedimento preparatório de alçada do Ministério Público Eleitoral, hoje previsto apenas em normativa infralegal.

NOTA (responsabilização

dos partidos políticos e

criminalização do caixa 2)

Esta matéria do funcionamento do processo político é de domínio de V. Exa. e pares do Congresso Nacional. De minha parte, pouco ou nada tenho a acrescentar. Reporto apenas aspectos institucionais, notadamente a relação dos Poderes, mais precisamente entre a Política e Justiça. Aqui, a Justiça(’10 medidas’) pede à Política ainda mais instrumentos para dominá-la. Despiciendo recordar que, atualmente, quem ‘legisla’ sobre Política é o Judiciário, notadamente o STF. As ’10 medidas’ querem mais: aprisionar a Política.

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Os atuais estatutos já preveem diversas sanções aos partidos(perda de fundo partidário, tempo de propaganda, etc.). Aqui, busca-se agravar a imputação à instituição do Partido Político, podendo levar à sua extinção pela inviabilidade – consoante, a propósito, vários discursos de Membros da Lava Jato – é ameaça brutal ao Estado de Direito, sendo notória a inexistência de Democracia sem Partidos fortes e longevos. De plano, com estas ’10 medidas’, teremos ainda mais razões para esta já brutal multiplicação de Partidos Políticos. A propósito da legislação de tipos incriminadores abertos/vagos, nas ’10 medidas’ sugeridos em abundância, vale lembrar o italiano Luigi Ferrajoli: ‘nullum crimen, nulla poena sine lege certa’, complementado pelo argentino Soler: ‘ley debe ser concretamente definitoria de uma acción, debe trazer uma figura cerrada em si misma, em cuya virtud se conozca no solamente cual es la conducta compreendida sino también cuál es la no comprendida’. Exemplifiquemos. Diz a Lei nº 12.850/13(crime organizado/colaboração premiada), ‘verbis’: § 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

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. Tudo virou crime de embaraço à investigação da Justiça: a)nomeação de Ministro de Estado, entendido como artifício para granjear impunidade no STF; b)escolha, pela Presidente, de Ministro do STJ em lista tríplice da própria Corte, entendido como destinado a inocentar acusados; c)decisão de Senador em aprovar ou não Membro do Ministério Público indicado a Procurador-Geral; d)reunião de advogados com acusados e investigados para traçar estratégia de defesa; e)busca em dissuadir delator; e)moradia de cônjuge de Senado no domicílio funcional dela, entendido como blindagem à investigação; f)reprovação de reajuste do Judiciário/Ministério Público … se duvidarem, até a reprovação destas ’10 medidas’ pode ser entendia como tal! E quando acontece o inverso, qual seja, a Justiça embaraça a Política?! Notório, flagrante na memória da Nação, a divulgação do diálogo entre a Exma. Presidente Dilma e o ex-Presidente Lula, conversa gravada sem ordem judicial, eis que a interceptação contra Lula determinada pela Lava Jato de Curitiba já fora encerrada. Eis que, não apenas o Exmo. Juiz, mas também previamente corroborado pelo Ministério Público, incluindo os Membros da Lava Jato e até o Chefe da Instituição, Procurador-Geral, tudo foi escrachado ao público. Posteriormente, certificada a aberração da medida pelo STF. Porém, desastre já produzido. Sabido, já imortalizado na história, que a verdadeira causa do impeachment foi a histeria nacional ocasionada por essa divulgação, levando de roldão o Congresso Nacional.

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Jornal NH – Novo Hamburgo/RS, autor Sinovaldo, 11.04.06

Os agentes da Justiça tiveram esse intento conspiratório em destronar a Exma. Presidente? Certamente, não. Porém, também certo que atuaram ao categórico arrepio dos deveres institucionais, sendo objetiva a constatação que desse desvio decorreu a derrocada. Também objetivo constatar que, pelo atual Chefe do Ministério Público, jamais encetada investigação contra o Exmo. Presidente Temer, agora blindado pelo cargo(art. 86, §4º, da Constituição).

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Exmo. Michel é delato por Delcídio Amaral(97/2000, Governo FHC, negócios da BR Distribuidora com etanol, João Augusto Henriques – preso). Jorge Zelada, diretor condenado – R$ 47,5 milhões apreendidos em Mônaco, fora cota do Exmo. Presidente na Petrobrás em 2008. Igualmente delatado por Júlio Camargo(Camargo Correa – planilhas apreendidas na Lava Jato apontam pagamentos ao Exmo. Michel, ratificando apreensão anterior da Castelo de Areia). Mensagem de Léo Pinheiro(OAS) a Eduardo Cunha cita pagamento de R$ 5 milhões ao Exmo. Temer. O Exmo. Presidente confirma o recebimento, alegando doação lícita à campanha eleitoral. Tese defensiva essa, jamais aceita quanto suscitada pelo Partido dos Trabalhadores, integrantes denunciados, presos e condenados. José Eduardo sobrinho(Engevix) e João Baptista Lima Filho(Argeplan) estiveram no escritório do Exmo. Temer para tratar de assuntos ligados à Eletronuclear. Exmo. Michel confirma o encontro. Sobrinho diz ter pago R$ 1 milhão. Desde 2011, há inquérito no STF subido da Justiça Federal de Santos. Marcelo Azeredo, indicado pelo Exmo. Presidente, presidiu a Codesp(porto de Santos) entre 95/98. Ex-mulher de Azeredo levou à Justiça planilhas de propinas – pagas pelas empresas Libra Terminais e Rodrimar ao então esposo -, totalizando RS 1,28 milhão, parte teria sido repassado ao Exmo. Michel. De direito e ainda mais de fato, repise-se, goza o Exmo. Presidente da mais absoluta presunção de inocência. Impõe a Lei nº 12.850/13, ‘verbis’: ‘§ 3o O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5o.’